Pruebas «voluntarias» de ADN para la investigación criminal

En la actualidad, y tras un periodo histórico de vacío legislativo sobre la materia, el régimen jurídico del tratamiento de datos de ADN de la persona con fines de investigación criminal viene prácticamente acotado por las siguientes disposiciones.

El artículo 363 párrafo 2º de la LECrim, introducido por la Disposición Final 1.1 c) de la LO 15/2003[i].

La Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN.

Con ambas normas –y su correspondiente desarrollo por los tribunales-se ha venido a establecer una base de datos policial de almacenaje de muestras de ADN de persona, bajo los condicionantes que veremos, con fines de investigación criminal. Explicado de forma sencilla, el sistema funcionaría por comparación de los vestigios dubitados hallados por la Policía Judicial en el seno de las investigaciones con los indubitados de las personas que formen parte de ese “fichero”.

La elaboración de dicha base de datos no deja de ser, además, una garantía del justiciable toda vez que la comparación de los perfiles obrantes en el archivo (indubitados) con los hallados en el lugar, víctima u objeto del delito (dubitados) puede arrojar tanto un resultado incriminatorio como exculpatorio, según exista coincidencia o no[ii] de los citados perfiles.

Ahora bien, toda vez que el sistema supone un manejo de datos absolutamente personales –qué más personal que una cadena de ADN- y una injerencia, en todo caso, sobre la integridad física (en algunos casos) y porqué no, psíquica o moral de la persona, debe sobre manera ser respetuoso, como siempre, con los derechos y garantías constitucionales, legales y procesales recogidos en nuestro ordenamiento. No hace falta ir más allá del artículo 10 de la CE –y su extenso alcance jurisprudencialmente definido- para justificar lo delicado del tema, motivos por los que se erige como elemento primordial del sistema de elaboración de tan basto proyecto, como veremos, el consentimiento de la persona.

La práctica habitual en la asistencia al detenido ha evidenciado a quienes ejercemos la defensa penal de intereses ajenos, que ordinariamente la policía solicita el consentimiento al detenido para la toma de muestras biológicas con las que elaborar su perfil de ADN, que pasará a engrosar la base de datos tutelada por el Ministerio del Interior al efecto, y su tratamiento con fines de investigación criminal, si bien, no dejan de existir casos en los que prácticamente escasea la información al detenido sobre el carácter voluntario de la “dación de datos” (entiéndase ADN), quien por desconocimiento y/o por el propio automatismo con que se desarrollan las declaraciones policiales, junto con su correspondiente reseña dactilar y fotográfica, accede, poco ávido de preguntas en un escenario hostil y bajo la presunción de legalidad/normalidad que se desprende de toda actuación policial, debiendo ser en esos casos el letrado quien implemente sin pudor alguno a su cliente el conocimiento de la posibilidad de negarse a la toma de muestras biológicas.

Sin embargo, sea por conocimientos propios o por la información policial, sea por el asesoramiento del letrado, puede suceder que el detenido no otorgue su consentimiento a la toma de muestras biológicas necesarias para determinar su perfil de ADN, siendo entonces que tanto letrado como cliente deberán conocer cuáles pueden ser las consecuencias de tal negativa, tema ciertamente recurrente y controvertido con disparidad de criterios en los propios tribunales de justicia, lo que compromete la necesaria seguridad jurídica proclamada por el artículo 9.3 CE cuando no la igualdad en la aplicación de la ley del artículo 14 CE.

En cualquier caso, es recomendable leer todo documento que sea facilitado por la fuerza policial llamado a que el sujeto en cuestión preste su consentimiento. Ahí dejo ese tema, para interpretación de cada uno.

LA INTERRELACIÓN DE LAS NORMAS EN JUEGO

Como decíamos, la materia vino a ser regulada ampliamente –era ya necesario dado el progreso y los avances científicos del momento- por la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN.

El artículo 3 de dicha norma, en su apartado 1º, establece que se inscribirán en la base de datos policial:

a) Los datos identificativos extraídos del ADN de muestras o fluidos que, en el marco de una investigación criminal, hubieran sido hallados u obtenidos a partir de muestras biológicas del sospechoso, detenido o imputado, cuando se trate de delitos graves y, en todo caso, los que afecten a la vida, la libertad, la indemnidad o la libertad sexual, la integridad de las personas, el patrimonio siempre que fuesen realizados con fuerza en las cosas, o violencia o intimidación en las personas, así como en los casos de la delincuencia organizada, con remisión para el alcance de dicho término al artículo 282 bis, apartado 4 de la LECrim.

b) Los patrones identificativos obtenidos en los procedimientos de identificación de restos cadavéricos o de averiguación de personas desaparecidas.

Añade el citado precepto que la inscripción en la base de datos policial de los identificadores obtenidos a partir del ADN no precisará el consentimiento del afectado, que sencillamente será informado por escrito de todos los derechos que le asisten respecto a la inclusión en dicha base, quedando constancia de ello en el procedimiento.

Por su parte, el apartado 2º del precepto comentado añade que «… Igualmente, podrán inscribirse los datos identificativos obtenidos a partir del ADN cuando el afectado hubiera prestado expresamente su consentimiento…».

En relación con lo anterior, la Disposición Adicional de la citada LO 10/2007 (“Obtención de muestras biológicas”), viene a aclarar que, en relación la investigación de los delitos comprendidos en la letra a), apartado 1º, del artículo 3, deberá la policía judicial recoger muestras y fluidos del sospechoso, detenido o imputado, así como del lugar del delito, siendo que cuando para ello sea preciso inspección, reconocimiento o intervención “corporal” (se excluyen por tanto los hallados en el escenario del crimen, en la ropa, objetos, etc.), si no se cuenta con el consentimiento del interesado habrá de recabarse autorización judicial según lo previsto en la LECrim.

El artículo 363 LECrim., párrafo 2º, acota el tema disponiendo que el juez de instrucción podrá, cuando concurran razones que lo justifiquen, acordar, en resolución motivada (auto), la obtención de muestras biológicas del sospechoso indispensables para la determinación del perfil de ADN con la práctica de actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal, adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad.

Como vemos, pues, parecería en un primer momento que el Legislador ha pensado una solución para cada caso concreto, supliendo la falta de consentimiento con la autorización injerencial por la vía del juez garante de los derechos y libertades de la persona. Pero surge inmediatamente la pregunta de si, efectivamente, aún en el caso de existir resolución judicial motivada pueden practicarse actos de intervención física sobre la persona si prosigue su negativa a ello, resultando absurdo pensar que una resolución judicial, por motivada que sea, prevalece en estos casos sobre derechos inherentes a la condición humana como la dignidad de la persona que proclama el artículo 10 CE, valor superior por excelencia en todo sistema democrático.

¿Sería lícito el uso de medios coactivos (fuerza) para la toma de muestras biológicas de ADN? ¿Sería la negativa, en estos casos, castigable como delito genérico de desobediencia grave a la autoridad? Y, en otro caso, ¿podría considerarse la negativa como un indicio contra reo?

La disyuntiva ha suscitado no pocos debates doctrinales sobre si estamos ante una obligación legal o una mera carga procesal; en el primer caso existiría por lo menos una cierta vis coactiva atendida la amenaza de ser castigado por un delito de desobediencia, mientras que en el segundo, lo más razonable sería que la negativa pudiese valorarse como indicio de culpabilidad en relación con el resto de pruebas.

Pero, con independencia de opiniones doctrinales nuestra mejor jurisprudencia ha venido abordando el tema en diversas sentencias, despejando con ello las tres incógnitas que planteábamos más arriba.

Respecto de la utilización de cualquier forma de fuerza o violencia

Tan sólo el recurso a la más elemental lógica imperante en un Estado de Derecho democrático, así como un escaso conocimiento de las sentencias que en el ámbito europeo –y, propiamente, español- emanan de los tribunales da respuesta a tan sencilla cuestión. El TC ha declarado desde antiguo (STC 107/1985) que los derechos fundamentales ostentan una posición preferente en el ordenamiento dada su condición de inviolables porque nacen del valor superior “dignidad” de la persona del artículo 10 CE, y el TEDH (entre otros, caso “Edwards”, de 16/12/1992) ha declarado que los procesos de investigación basados en cualquier género de violencia, astucia o engaño no son admisibles.

Por su parte, el TS  ha venido a poner de relieve en diversas sentencias que ninguna norma puede amparar la práctica de actos de violencia o compulsión personal en la obtención de muestras o fluidos que sirvan para la obtención de datos de identificación de la persona.

No es admisible, sostiene la STS 107/2003, de 4/2/03, la utilización de fuerza física u otra actitud compulsiva o coactiva sobre la persona para que se preste a la práctica de las pruebas que conllevan injerencia física cualquiera, aún decidida por autoridad judicial, en respeto a la autonomía de la voluntad del afectado.

En este sentido también, la STS 685/2010, de 7/7/10, establece que cuando se trata de «…muestras y fluidos cuya obtención requiera un acto de intervención corporal y, por tanto, la colaboración del imputado, el consentimiento de éste actuará como verdadera fuente de legitimación de la injerencia estatal que representa la toma de tales muestras…», mientras que  cuando «… la policía no cuente con la colaboración del acusado o éste niegue su consentimiento para la práctica de los actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal, que resulten precisos para la obtención de las muestras, será indispensable la autorización judicial….» que, sin embargo, «…no podrá (en ningún caso) legitimar la práctica de actos violentos o de compulsión personal, sometida a una reserva legal explícita -hoy por hoy, inexistente- que legitime la intervención…”, añadiendo, por último, que no puede entenderse jamás que la previsión del artículo 549.1.c) LOPJ[iii], colme las exigencias constitucionales necesarias para el sacrificio de los derechos fundamentales.

La STS 827/2011, de 25/10/11, viene a corroborar la doctrina seguida por la anterior, poniendo el acento en que la verdadera injerencia se produce no en la primaria toma de muestras, que evidentemente debe hacerse con respeto a los derechos y garantías constitucionales, sino en la inclusión en la base de datos de ADN prevista por la LO 10/2007 y su tratamiento posterior, toda vez que incide en el derecho a la que llama “intimidad genética”. En relación a esta base de datos pueden surgir problemas también, apunta el TS, en orden a la cadena de custodia de las pruebas o la protección de datos.

Es ocioso decir que, cualquier prueba (pudiendo entender aquí “toma de muestras”, aunque el proceso de obtención del perfil posterior sea correcto) obtenida en violación de derechos fundamentales no surtirá efecto por mor del artículo 11.1 LOPJ, si bien este artículo, por sí sólo, pudiera ser objeto de un profundo estudio dada la cuantiosa jurisprudencia que ha generado históricamente.

Respecto al delito genérico de desobediencia.

Con el actual redactado del artículo 20.7º del C.P., que exime de responsabilidad criminal al que obre «… en el ejercicio legítimo de un derecho …» no puede castigarse la negativa a someterse a las pruebas de obtención del ADN como delito de desobediencia. Y ello, toda vez que, como tiene declarado el TS la negativa a someterse a la extracción de muestras no es sino expresión de su derecho a «… no colaborar en la obtención de pruebas de cargo…», que su vez expresa el derecho a no declarar contra sí mismo reconocido en el artículo 24.2 CE; y que ello, no exime al Ministerio Fiscal de probar efectivamente su acusación ni puede ser interpretado contra reo al igual que sucede cuando el imputado se acoge a su derecho a no declarar (STS 151/10, de 22 de febrero de 2010 y 347/10, de 20 de abril de 2010)

Ciertamente, la jurisprudencia no está exenta de casos en los que se ha condenado por tal delito ante negativas a someterse a intervenciones corporales (normalmente delitos contra la salud pública), y la legislación prevé supuestos específicos en que comportamientos afines son penados (negativa a la detección de la tasa de alcoholemia), pero en general todas aquellas acciones que supongan la emisión de una “declaración” inculpatoria quedan fuera del alcance del delito de desobediencia en caso de negativa del inculpado a emitirlas. Es un claro ejemplo de ello la realización de un cuerpo de escritura para efectuar la correspondiente prueba pericial caligráfica (STS 1121/04, de 14 de octubre de 2004).

Respecto de los delitos relacionados con la seguridad en el tráfico, por el contrario, sostuvo el TC (STC nº 161/97, de 2 de octubre de 1997, entre otras muchas) que la negativa a someterse a ellas es de distinta naturaleza, dada su previsión legal que recoge, precisamente, que es constitutivo del delito de desobediencia negarse a la práctica de dichas pruebas, colmando con ello las exigencias del principio de legalidad, por lo que el deber de someterse a ellas no puede considerarse contrario al derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, ya que no se obliga a emitir una “declaración” si no a tolerar que se efectúa una «… especial modalidad de pericia…», exigiéndose al sujeto una colaboración no equiparable a la declaración protegida por los derechos recogidos en los artículos 17.3 y 24.2 CE.

Respecto de la valoración de la negativa a someterse a las pruebas.

El tratamiento dado a la cuestión que analizamos por la jurisprudencia puede resumirse, al igual que ocurre con el resto de pruebas, es que la negativa a someterse a las pruebas para la determinación del ADN no constituye, per se, prueba objetiva suficiente para enervar la presunción de inocencia del afectado. Habrá que estar al resto de la prueba en su conjunto, a los indicios y a las corroboraciones periféricas, para asentar un pronunciamiento condenatorio. Y ello por cuanto, como recuerda la STS 978/12, de 3 de diciembre de 2012, la imputación del hecho, aún cuando parta de premisas correctas y mantenga con ellas coherencia lógica, no puede objetivamente darse por veraz en la medida que sea compatible con alternativas razonables –y con un mínimo de rigor probatorio-, a valorar siempre por el tribunal en respeto al derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 CE.

Agrupando los razonamientos anteriores dos sentencias ejemplifican claramente la doctrina del TS. Por un lado, la STS 1697/94, de 4 de octubre de 1994 establece que la negativa a someterse a las pruebas de ADN «… en unión de otros elementos indiciarios…» sirve para enervar la presunción «iuris tantum» de inocencia. Por otro, para la STS 107/03, de 4 de febrero de 2003, la negativa a someterse a las pruebas de ADN injustificada o carente de explicación, cuando se trata de una prueba que puede arrojar también resultados exculpatorios, puede ser valorada de forma lógica y racional –en conexión con el resto de pruebas- con absoluta libertad de criterio.

Siempre todo ello, partiendo de la premisa de la valoración crítica del juzgador conforme a las reglas de la sana crítica y las máximas de la experiencia, en el marco de un proceso valorativo en el que verdaderos y existentes indicios avalen el juicio inferencial de la sentencia, que puede verse apoyado, como no, por la negativa en cuestión.

Alex Garberi Mascaró

@GarberiAbogados

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