Asistencia en comisaría (I): La Diligencia de cacheo policial.

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No pocas veces como ciudadano me he cuestionado la legalidad de una u otra actuación policial. Tampoco han faltado ocasiones en mi vida profesional, como abogado penalista, en las que me hayan exhortado acerca la legitimidad y alcance de la potestad investigadora de la policía cuando actúa sobre la persona. El presente post va dirigido a aportar, en la medida de lo posible y con las limitaciones propias del humilde abogado, alguna luz sobre cuestiones que se plantean tanto en un juzgado como en un café de charla animada.

La jurisprudencia está llena de casos en los que directa o indirectamente se aborda la cuestión de la intervención policial sobre la persona (cacheo policial) con fines de investigación criminal, y constituye, como siempre, el mejor aliado para cuestionarnos como juristas cualquier actuación que se nos presente como posible caso.

Dice la STS 919/2013, de 7 de marzo, que el denominado “cacheo” consiste en el registro de una persona para saber si oculta elementos, sustancias o efectos que puedan servir para la prueba de un delito (definición ya recogida en la ) y que, acompañado de la “identificación”, constituye generalmente “… la primera y más frecuente medida de intervención policial que indudablemente implica una medida coactiva que afecta, de alguna forma, tanto a la libertad (art. 17 CE), como a la libre circulación (art. 19 CE), en tanto que, como la identificación misma, comportan inevitablemente, la inmovilización durante el tiempo imprescindible para su práctica, y además, puede afectar a la intimidad personal (art. 18 CE), en la medida que sea practicado con exceso en cuanto a la justificación de su necesidad, al lugar en que se efectué o el trato vejatorio y abusivo dispensado en él por lo agentes actuantes, o incluso en la integridad corporal (art. 15 CE), en función de la violencia o vis coactiva aplicado en su práctica.

La previsión legal de la diligencia se hallaría con carácter general en dos cuerpos normativos:

–       La LO. 2/86, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (vid. STS. 9.4.99), cuyos artículos 11.1 f) y g) determinan que la policía debe garantizar la seguridad ciudadana mediante la prevención de la comisión de actos delictivos (f), así como la investigación de los mismos (g).

–       La LO. 1/92 de 21.2 sobre Protección de la Seguridad ciudadana (vid. STS. 31.3.2000), cuyos artículos 18 a 20 establece el régimen de comprobaciones que la policía puede y debe llevar a cabo sobre la persona y bienes para preservar la seguridad ciudadana y para el descubrimiento de delitos y detención de los presuntos culpables.

Si bien a juicio de quien escribe el régimen detallado a lo largo de los artículos 18 a 20 de esta última norma debe entenderse de forma autointegradora, es el apartado “2”, que transcribimos literalmente, el que daría cobijo al tan citado cacheo.

“… 2. Para el descubrimiento y detención de los partícipes en un hecho delictivo causante de grave alarma social y para la recogida de los instrumentos, efectos o pruebas del mismo, se podrán establecer controles en las vías, lugares o establecimientos públicos, en la medida indispensable a los fines de este apartado, al objeto de proceder a la identificación de las personas que transiten o se encuentren en ellos, al registro de los vehículos y al control superficial de los efectos personales con el fin de comprobar que no se portan sustancias o instrumentos prohibidos o peligrosos. El resultado de la diligencia se pondrá de inmediato en conocimiento del Ministerio Fiscal…”.

El “cacheo” participa, pues, de ciertas restricciones de derechos fundamentales semejantes a la de la detención sustantiva (ex artículo 17.2 y 3 de la CE), si bien la jurisprudencia del TC y del propio TS ha venido a distinguir claramente ambas figuras a partir del sistema de garantías aplicables.

En este sentido, la STS 919/2013 ya apuntada nos recuerda que en “… las meras retenciones o provisionalísimas restricciones de libertad que comportan de modo inevitable determinadas diligencias no dirigidas en principio contra la libertad ambulatoria strictu sensu, tal y como sucede con las pruebas de alcoholemia, la identificación o los cacheos, los controles preventivos o el desplazamiento a dependencias policiales para ciertas diligencias…” la afectación de derechos es cuantitativamente reducida y, por ende, no son extensibles a la diligencia de “cacheo” las exigencias previstas en la LECrim para la detención; particularmente, y en lo que nos interesa a los abogados, se ha afirmado reiteradamente que no exige asistencia letrada por las siguientes razones:

– Por tener que cumplir siempre una finalidad preventiva de seguridad para los agentes de la autoridad y para el propio detenido, que, por la propia exigencia de inmediatez, hace imposible su vigencia.

– Porque la presencia de Letrado no supone un plus de garantía, dado que aquélla es una actuación objetiva sólo tendente a asegurar que los derechos constitucionales del detenido sean respetados, no sufra coacción o trato incompatible con la dignidad y libertad de declaración, y tenga el debido asesoramiento técnico sobre la conducta a observar en los interrogatorios; y no cabe entender que el sometimiento al cacheo imponga una forma de autoincriminación, siendo comparable a estos efectos al test de alcoholemia.

En esta misma línea se asientan pronunciamientos anteriores como el de la  STS. de 21 de noviembre de 1999, en la que se declara queen los supuestos de “cacheos externos” no operan las garantías constitucionales del artículo 18 CE y que esas injerencias policiales se encuentran legitimadas por la Ley Orgánica de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado 2/1986, de 13 de marzo, cuyo artículo 11.1, f ) y g) impone a sus miembros el deber y otorga la facultad de realizar esta clase de actuaciones siempre que, atendidas las circunstancias concurrentes, esas diligencias no revistan caracteres de desproporcionadas o arbitrarias, sino racionalmente adecuadas a la prevención de actividades delictivas y a la seguridad de la colectividad;

Por lo que se refiere al derecho a la intimidad personal del artículo 18.1 CE la jurisprudencia afirma que queda preservado si se cumplen tres condiciones:

– Que el cacheo se realice por persona del mismo sexo.

– Que se haga, según su intensidad y alcance, en sitio reservado.

– Que se eviten situacionesoposturas degradantes o humillantes.

Recomendamos la lectura de la STS. 29.9.97 en la que se fijan parámetros de adecuación cualitativa y cuantitativa del cacheo respecto del primer requisito (en un caso de cacheo de una sospechosa por agente femenina), o la STS. 31.3.2000 respecto del trato degradante en idéntico sentido.

Por lo que al derecho a la integridad física –y moral- se refiere (artículo 15.1 CE), se ha venido considerando excluido el riesgo de su afectación por la diligencia de cacheo atendida la mínima intervención que éste supone.

En este último sentido, las SSTS. 473/2005, de 14 de abril, y 352/2006, de 15 de marzo, en supuestos en que no existió propiamente una intervención corporal sino la extracción por el propio acusado de la bolsa que portaba en su ropa interior a requerimiento de uno de los agentes a quien le resultó sospechoso comprobar como trataba de ocultar algo en los genitales, se razona que aún en el supuesto de que el sujeto hubiera sido registrado por los agentes tal actuación estaría amparada por la Ley de Seguridad Ciudadana, como cacheo del detenido, pues se ha dado cumplida cuenta a las exigencias de proporcionalidad, razonabilidad y respeto a la dignidad y decoro del detenido.

CONCLUSIONES

  • La jurisprudencia ha declarado el perfecto encaje legal y constitucional de la diligencia de cacheo (STS 1.393/2002, de 24 de julio).
  • La STS 1605/1999, de 14 de febrero de 2000 declara que dicha diligencia supone para el afectado un sometimiento normal a las normas de policía y no implica violación de su derecho constitucional a la intimidad. Para la STS 1519/2000, de 6 de octubre, el cacheo constituye una diligencia policial legalmente amparada en el artículo 19.2 de la L.O. 1/92, de 21 de febrero.
  • Para la STS 432/2001, de 16 de marzo, no es propiamente una detención, sino una restricción de la libertad de mínima entidad, tanto temporalmente como en atención a su intensidad, que constituye un sometimiento legítimo a las normas de policía que ha de entenderse normal en una sociedad democrática moderna sin que afecte al derecho fundamental a la libertad de quien se ve sujeto a ella, por lo que no le son aplicables las exigencias derivadas de las previsiones del artículo 17 de la Constitución. Concretamente, ya hemos dicho que para el cacheo no se exige asistencia de letrado ni información de derechos y del hecho imputado.
  • En materia de límites a la actuación policial, que es lo que primordialmente nos interesa, para que ésta se encuentre justificada debe mantenerse dentro del respeto al principio de proporcionalidad. (SSTS, entre otras, de 7 de julio de 1995 y 23 de diciembre de 1996). En este sentido, la STS 510/2002 de 18 de marzo, afirma que la diligencia de cacheo «…deberá practicarse siempre con el necesario respeto a los principios de necesidad y proporcionalidad y precisamente, por su naturaleza y finalidad, se trata de una diligencia que normalmente se practicará con carácter previo a la imputación inicial...”.

REFLEXIONES

En opinión de quien suscribe, se ha primado en esta materia tradicionalmente por nuestra jurisprudencia la efectividad en la investigación delictiva sobre los derechos individuales de la persona, al cobijo –en definitiva- del bien jurídico “seguridad”, pública o privada, lo que conlleva no pocos casos de prácticas excesivas en las actuaciones policiales.

Claro está que el umbral de la humillación o el trato indigno se sitúan en la esfera íntima de cada persona, y que, de ordinario, muchas de las conductas groseras lo son de forma objetiva y objetivable para cualquiera de manera que no sería difícil su persecución y castigo. Sin embargo, surge como siempre para el abogado que se enfrenta a la autoridad –y a su difícil superable presunción de veracidad- el problema de la prueba, del trato indigno en este caso, si bien ese no es el mayor de los problemas ya que peor escenario se nos plantea, por ejemplo, en aquellos casos –no infrecuentes- en los que la persona ya detenida tras el cacheo “confiesa” el delito, ya por arrepentimiento espontáneo, ya por las “sugerencias” del funcionario de turno que normalmente suceden en el transcurso del tiempo hasta que el abogado asiste a su cliente.

Ciertamente, en la diligencia de declaración sí estará presente el abogado. Pero se nos antoja insuficiente esa “tutela” de los derechos si se tiene en cuenta que en nuestro país una mala interpretación de las normas conlleva la despreciable práctica de que el letrado no pueda entrevistarse con su cliente previo a su declaración, que es otro tema que da para mucho.

Ojo!, por tanto, a las autoincriminaciones en las declaraciones policiales y ojo sobre todo a las “diligencias de constancia” que tienden a reflejar en los atestados nuestros cuerpos policiales con aquellas cláusulas de estilo tipo “… el detenido, libre y voluntariamente manifiesta…” o “… de forma espontánea refiere…”, pues toda manifestación hecha sin presencia de letrado carece de las garantías adecuadas para erigirse en medio probatorio posterior, por más que en los plenarios los agentes ratifiquen sus atestados (existe toda una doctrina jurisprudencial sobre la validez del testimonio de referencia) y, desde luego, por más que algunos juzgados las tengan en cuenta a la hora de dictar sus sentencias.

No estará de más abordar en otro post el valor probatorio de estas manifestaciones o incluso de los testigos de referencia.

El subrayado de las diversas citas jurisprudenciales de arriba ha sido introducido por quien suscribe, claro está, con la intención de poner el acento en los límites que toda actuación policial en este orden debe respetar, que como el lector habrá percibido se despachan con referencias abstractas y ambiguas a los principios de necesidad y/o proporcionalidad, el respeto a la dignidad y decoro del detenido, las circunstancias concurrentes y la interdicción de la arbitrariedad. Sólo con una postura absolutamente inflexible por parte del abogado que asiste a su cliente en esta materia podrán obtenerse, con ciertas dosis de paciencia y persistencia añadida para llegar a las últimas instancias judiciales, unos límites más claros sobre el cacheo como medida de intervención física, que como vemos se configuran caso a caso.

[Es significativo en este sentido destacar, como se han empezado a multiplicar en los últimos tiempos las denuncias contra agentes policiales por los cacheos. Como muestra para el ávido lector, recomendamos la reciente STS 609/2014, de 25, de febrero, que finalmente ha absuelto a dos policías locales de Coslada (Madrid), de la previa condena de la Audiencia de Madrid por un delito contra la integridad moral]

Porque el respeto a los derechos a la intimidad y a la dignidad personal (artículos 18.1 y 10 CE) merece mayores concreciones y límites que el simple principio de prohibición del exceso, siempre subjetivo a la hora de sentar la adecuada proporcionalidad entre la finalidad (averiguación del hecho delictivo y seguridad) y el sacrificio del derecho.

Por si sirve de guía o inspiración al lector, diré que a quien suscribe cierto Catedrático le dijo un día en la Facultad que sólo estaría justificada la diligencia de cacheo sobre una persona si el policía en cuestión tiene la fundada sospecha de que ha cometido o participado en un hecho delictivo o está relacionado con el mismo, salvo en caso de flagrante delito (en el que procede la detención directa). No en vano, lo que se desprende de la normativa y jurisprudencia comentadas es que el sujeto pasivo del cacheo debe ser, precisamente, y por lo menos, “sospechoso”.

Respecto de las actuaciones policiales sobre la persona en recintos aduaneros, los exámenes radiológicos, el registro con desnudo integral y la posibilidad de cacheo a personas de distinto sexo en casos de urgencia es útil consultar tanto la Instrucción 12/2007 SES como la Instrucción 6/1988 de la FGE.

Alex Garberi Mascaró

@GarberiAbogados

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