El blanqueo de capitales y el secreto profesional. Honorarios de abogados

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El blanqueo de capitales del artículo 301 y concordantes del Código Penal es un delito cada vez más imputado a abogados en ejercicio, particularmente mercantilistas o fiscalistas por su relación con el tráfico económico. A su vez, la regulación contenida en nuestra legislación imbuida de la prolija actividad de Organismos Nacionales e Internacionales, de creciente importancia en un mundo cada vez más global, justifica el abordaje de diversas cuestiones de interés para el abogado penalista.

En este post pretendemos adentrarnos con algunas cuestiones relacionadas con el secreto profesional y los honorarios del abogado, en colaboración con las aportaciones del compañero Pepe Núñez (@nnpvnunez), letrado penalista de Cádiz y experto en técnicas de prevención y detección del blanqueo de capitales.

Blanqueo de Capitales y Secreto Profesional (José Núñez)

Con la Ley 10/2010 de Prevención del Blanqueo de Capitales y de la Financiación del terrorismo y el Real Decreto 304/2014 de 5 de mayo, por el que se aprobaba el Reglamento posterior que desarrolla esta materia, los abogados nos convertimos en un sujeto obligado más a la hora de colaborar con el plan de prevención del blanqueo de capitales que se instaura mediante esta legislación ejecutada por imperativo de los organismos internacionales que luchan contra el blanqueo, especialmente el GAFI (Grupo de Acción Financiera Internacional).

Ello implica dos deberes fundamentales desde la perspectiva del abogado. El de la notificación al SEPBLAC (Servicio Ejecutivo de Prevención del Blanqueo de Capitales), cuando por parte del letrado se identifican operaciones sospechosas o susceptibles de ser consideradas como blanqueo. Y la obligación de mantener esa comunicación en secreto de manera que al cliente se le oculte el hecho de dicha notificación, con lo que ello supone a la hora de traicionar no solo la confianza que el cliente deposita en el abogado sino el propio derecho de confidencialidad que por extensión del deber de secreto profesional ampara al  comitente.

La cosa tiene su miga cuando todo ello además supone que, según las obligaciones que se imponen legalmente en la materia, el abogado debe seguir colaborando con la investigación estatal como si de un mero confidente se tratara, facilitando la instrucción de la Unidad de Investigación Financiera hasta que se dé cuenta con el supuesto blanqueador. La infracción de tales obligaciones que se imponen por el estado se dota de un sistema disciplinario en la propia Ley 10/2010 con sanciones millonarias y con las adicionales consecuencias inhabilitadoras que deberían desanimar a más de uno.

El artículo 2 de la Ley 10/2010 enumera los supuestos para los que está pensado el deber de colaboración del abogado, ciñéndose a actuaciones para los clientes encaminadas a la gestión, administración y transacciones sobre sociedades, cuentas bancarias  y bienes inmuebles, actividades exclusivamente relacionadas con la gestión de negocios o fondos del cliente tales como la apertura o gestión de cuentas corrientes, de ahorro o de valores, compraventa de inmuebles o entidades comerciales, gestión de fondos, valores o activos, organización de empresas, actuación por cuenta del cliente en operaciones financieras o inmobiliarias, fideicomiso o estructuras análogas.

Cuestión distinta es cuando el abogado actúa judicialmente en un proceso en defensa de los intereses de un cliente, ya que el deber de colaboración solo está pensado para los supuestos de asesoramiento en la gestión, decayendo en favor del secreto y del derecho a la tutela judicial efectiva cuando el papel del letrado se ciñe al asesoramiento estrictamente jurídico dentro del ejercicio de defensa que ampara a cualquiera en el marco de un procedimiento judicial.

El artículo 542  LOPJ obliga al Abogado a guardar secreto de todos los hechos o noticias que conozca a través de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional que son la defensa y el consejo o asesoramiento jurídico. En estas funciones nadie, ni siquiera el cliente, puede relevarle de la obligación de preservarlo por lo que un consentimiento de esa clase no tiene efecto alguno.

Llegados a este punto, resulta obvio decir que cuando se está ejerciendo la defensa de un imputado en delitos económicos en general o de blanqueo de capitales en particular, el deber de secreto y el derecho de confidencialidad del cliente alcanzan su máximo nivel de expresión.

Pero que ocurre cuando el cliente tiene su patrimonio y fondos bloqueados. ¿Puede el abogado solicitar con éxito del juzgado que se desbloqueen parte de los mismos para cobrar sus provisiones o minutas?. ¿Se vulneraría el derecho a la defensa  si el imputado no pudiese tener un letrado de confianza al no poder abonar sus minutas ni tampoco beneficiarse de un abogado de oficio al no reunir las condiciones económicas para ser beneficiario del beneficio de justicia gratuita?. Y qué ocurre con las fianzas para eludir la prisión preventiva, ¿pueden obtenerse de parte de los fondos bloqueados?

Blanqueo de capitales y Honorarios profesionales (Álex Garberí)

La actuación del abogado se mueve, en el delito de blanqueo de capitales, entre el derecho de defensa y el secreto profesional por un lado, y las acciones neutrales y la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado, por otro, debiendo discernir, como  se apuntaba más arriba, entre actuaciones en un procedimiento administrativo o judicial y labores estrictas de asesoramiento. Porque si en las primeras prevalecen los derechos fundamentales (derecho de defensa y secreto profesional), ocurre que en las labores de asesoramiento hay que atender a principios de imputación objetiva de modo que la actuación del abogado no cree un riesgo jurídicamente desaprobado (más allá de lo permitido) [en este sentido, por más que el asesoramiento fuera utilizado -a espaldas del abogado- para el blanqueo, la actuación de aquél sería considerada un acto neutral]

Siendo así, pues, el cobro de honorarios por parte del abogado ha de considerarse ajeno al delito de blanqueo en ambos casos; a saber:

Por lo que se refiere a actuaciones procesales, si los abogados no tienen la obligación de denunciar o informar a las autoridades las operaciones de sus clientes en el ejercicio del derecho de defensa, el cobro de honorarios en actuaciones procesales carece de relevancia penal en el más amplio sentido.

Respecto de las actividades de asesoramiento por el abogado, partiendo de su consideración como lo que la doctrina llama “acciones neutrales” [y aquí tienen encaje desde una compraventa en escritura pública hasta el asesoramiento fiscal o el depósito de efectivo en un banco], esto es, que no creen un riesgo desaprobado, el cobro de honorarios tampoco gozaría de relevancia penal.

No en pocas ocasiones se viene considerando de forma inmerecida el cobro de honorarios como coadyuvante al delito de blanqueo de capitales (parece existir una irrefrenable ansia por imputar a abogados en asuntos de blanqueo), cuando lo cierto es que, si la acción neutral es aquella perteneciente al rol social de la profesión que no persigue directamente la participación en el delito, la ajenidad al mismo es evidente. El problema reside en que el abordaje de la “neutralidad” debe hacerse desde criterios de imputación objetiva pertenecientes a la tipicidad y, por tanto, a la fase de instrucción del proceso penal, que se acaban relegando injustamente a plenarios innecesarios y hasta llegan en Casación al Tribunal Supremo, que tiene una prolija e impecable jurisprudencia de la que son algunos ejemplos las sentencias 928/2006 y 797/2006, o las de 30-03-007 y 8.4.2008

Así, criterios como la creación de un riesgo (jurídicamente desaprobado o no) concretado en el resultado, el principio de la prohibición de regreso de la responsabilidad más allá de quien lo creó libre y dolosamente, el principio de confianza del abogado en que su cliente no pretende cometer un delito de blanqueo, o la adecuación social del comportamiento a la normalidad del tráfico, impiden considerar el cobro de honorarios como coadyuvante al delito de blanqueo. Porque para la tipicidad del delito deberán concurrir, además, y así lo declaran las sentencias citadas, los requisitos subjetivos, pues los tipos exigen el conocimiento del origen ilícito de los bienes y que la actividad de blanqueo se haga para ocultar o encubrir el origen ilícito.

En conclusión, el cobro de honorarios por asesoramiento neutral del abogado, gestor, asesor fiscal u otros profesionales no puede dar lugar al delito de blanqueo de capitales. Sólo cuando con su gestión el profesional cree un riesgo jurídicamente desaprobado que se concrete en el resultado (ya no será un acto neutral) incurrirá en el delito de blanqueo. En palabras del propio TS, hay relevancia penal “… cuando la acción favorezca el hecho principal en la que el autor exteriorice un fin delictivo manifiesto…”.

En cualquier caso, la complejidad del delito de blanqueo de capitales regulado en los artículos 301 y concordantes del C.P. no se agota en las cuestiones suscitadas en este post, por lo que será objeto de posteriores entradas en las que trataremos de convidar a otros distinguidos juristas.

Probablemente, como señala Miguel Bajo Fernández en su documento: “Los honorarios del abogado”, el legislador español ha creado inconscientemente una figura delictiva de tamañas dimensiones que se aplica no ya cuando el delito previo constituye narcotráfico o terrorismo sino cualquier delito, lo que va a dar en estos próximos años un buen número de sentencias sobre la materia. Estamos ante una legislación –y aquí compartimos la opinión del citado autor- desmesurada e inoportuna que “… responde exclusivamente a la mentalidad de una clase burócrata afincada en organismos al estilo del GAFI que confunde los fines preventivos, políticos y policiales en la lucha contra la criminalidad organizada con la función del Derecho penal. Es innecesaria porque se solapa con los delitos relativos al comportamiento postdelictivo (encubrimiento y receptación) y es perturbadora porque, si se independiza totalmente del delito base (como ocurre con la regulación española de los arts. 301 a 304 del Código penal), no se puede razonablemente concretar un objeto jurídico de protección. Por otro lado, pertenece a un Derecho penal expansivo impropio de un Estado liberal, porque impone deberes positivos, en este  caso, de información, que pueden incluso dificultar la vida económica. Se cumplen aquí las características denunciadas en el Derecho penal expansivo como es la tendencia a los delitos de peligro abstracto y la protección de bienes jurídicos indiferenciados…”

Quien pretenda ahondar en el asunto de la tipicidad y los criterios de imputación objetiva puede consultar el magnífico trabajo de Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles, aquí.

Del igual forma, recomendamos consultar el magnífico blog del letrado Pepe Núñez, Presunción de Inocencia.

Alex Garberi Mascaró

@GarberiAbogados

Pepe Núñez

@nnvpnunez

 

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5 comentarios

  1. Brillante artículo, y muy bien orientado en relación a la problemática diaria a la que nos enfrentamos el colectivo de abogados

  2. Excelente! Todos mis respetos y mi mas sincera admiración

  3. Realmente dicho en romano paladín o mejor en castellano antiguo el tema tiene miga! Mucha miga

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