La responsabilidad penal de las personas jurídicas (II): Criterios de imputación. El Compliance y la regulación que viene.

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En un anterior post (aquí) nos comprometimos a comentar el tema de los criterios de imputación de responsabilidad penal a las personas jurídicas, por lo que a eso vamos, sin desaprovechar la oportunidad para comentar ciertos cambios –por ahora propuestas, ciertamente avanzadas- que están teniendo lugar en el Proyecto de Ley Orgánica de reforma del Código Penal 4. Criterios de imputación para atribuir responsabilidad penal a las personas jurídicas.

Con la reforma del año 2010 la imputación penal de la persona jurídica requiere:

1) Que el delito se haya cometido en nombre o por cuenta de la entidad y, en todo caso, en su provecho, por parte de personas con poder de dirección o representación (artículo 31 bis 1, 1º C.P).

Por el contrario, evidentemente, si la persona física actuó al margen de sus funciones o en provecho propio o de tercero, no cabrá la responsabilidad penal de la empresa.

2) Que el delito se haya cometido por un empleado en el ejercicio de las actividades sociales y por cuenta y en provecho de las personas jurídicas, cuando, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas del apartado anterior, hayan podido realizar los hechos “… por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso…” (artículo 31 bis 1, 2º C.P).

De no cumplirse cualquiera de esos elementos normativos co-fundantes del injusto (por ejemplo, si se actuó en beneficio propio o al margen de las actividades sociales, aunque en este último caso la línea es difusa), no responderá la persona jurídica.

De especial interés, lógicamente, es el apartado dirigido al control sobre la prevención del delito, que se configurará como eximente específica para las personas jurídicas y que ha provocado la masiva implantación de programas de Compliance (cumplimiento normativo) en el sector empresarial español, si bien estamos ante un indefinidísimo (perdón por el término) campo que debería ser objeto de estudio en ulteriores post. La materia es tan amplia que la inseguridad jurídica estará omnipresente en cualquier programa que se implemente, seguro.

En cualquier caso, desde una perspectiva dogmática penal el problema que se nos antoja es que la regulación no prevé un criterio propio de imputación objetiva, basando su responsabilidad en hechos ajenos a los que deben ir anudadas las condiciones que el tipo exige.

Por otro lado, el redactado del artículo 31.bis 1, 2º C.P  no deja claro si en la responsabilidad derivada de no haberse ejercido sobre los empleados el debido control, esa carencia tiene que derivar de la persona jurídica o como más parece de la persona física a cuya autoridad estaba sometido el empleado. En cualquier caso, la doctrina se ha encargado de poner de relieve que debe existir un «defecto serio de organización» como estado de peligrosidad objetiva de la persona jurídica favorecedora de la comisión de delitos, merecedor de reproche.

A mayor abundamiento, el delito se imputa a la persona jurídica a título de dolo porque dolosa es la actuación del otro (directivo o empleado), no del propio órgano de gobierno de la sociedad, siendo además que, en el caso en que el delito fue favorecido por falta del debido control o la necesaria prevención, la responsabilidad de la persona jurídica tendría que ser por imprudencia lo que choca con la exigencia de proporcionalidad (gravedad). Baste pensar que los delitos dolosos en estos casos serían más graves por ser propiamente típicos de la delincuencia organizada, por contraprestación de los imprudentes, típicamente imputables por defectos en la organización empresarial, lo que tiene su engarce exclusivamente y con el fin de “mitigar” las diferencias penológicas en el ámbito de las consecuencias jurídicas aplicables, para prevenir la continuidad delictiva (artículo 66 bis 1ª a)), en las previsiones en materia de reincidencia (artículo 66 bis 2ª a)) o en la utilización de la persona jurídica como instrumento para el delito (artículo 66 bis 2ª b)).

Ulteriormente, hay que apuntar que este sistema de responsabilidad vicarial o por hechos ajenos de la persona jurídica, que posibilita la responsabilidad de ésta al margen de la responsabilidad de persona física concreta, podría propiciar la práctica de presentar plenamente responsable a la sociedad o empresa ocultando tras su estructura al verdadero responsable de la actuación, alcanzando una responsabilidad penal sin pruebas sobre los elementos subjetivos del delito y en buena parte también sobre la acción delictiva, importando en este caso, desde la óptica del ius puniendi, tan sólo, el resultado.

Como decíamos al principio, el pasado 21 de enero de 2015, el Pleno del Congreso de los Diputados aprobó el dictamen de la Comisión de Justicia sobre el Proyecto de Ley Orgánica por el que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre del Código Penal. En materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas son de destacar las enmiendas 815 y 816; a saber:

La Enmienda 816 ha venido a suprimir del texto que se pretendía aprobar el artículo 286 seis, que quería introducir un nuevo delito tipificando el incumplimiento de la obligación de adoptar medidas de vigilancia o control que resultaren exigibles para evitar la comisión de delitos (sistema del Corporate Compliance). La justificación de la Enmienda reside en que la responsabilidad por omisión del Administrador ya encuentra encaje a través del artículo 11 C.P., siendo que la tipificación de la “falta de previsión”, por otro lado, atentaría al principio de intervención mínima del Derecho Penal.

Con la Enmienda 815 se pretende una nueva redacción del artículo 31 bis C.P.,

  • Limitando la responsabilidad penal de las personas jurídicas a los casos en que el incumplimiento del deber de vigilancia y control pueda calificarse de “grave”.
  • Resaltando la importancia de los programas de “Corporate Compliance” como instrumento parta la prevención y reducción del riesgo de comisión de delitos, destacando que la supervisión de dichos programas pueda atribuirse al órgano al que corresponda la eficacia de los controles internos de la empresa.
  • Se pasa a regular expresamente los casos en los que deberá efectuarse una verificación periódica del modelo instaurado.

Tras su correspondiente aprobación en el Senado, el Proyecto de Ley Orgánica quedaría definitivamente aprobado.

Estaremos atentos a posibles modificaciones ulteriores.

Alex Garberi Mascaró

@GarberiAbogados

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Un comentario

  1. Sin duda has arrojado luz a las ciénagas que entraman la tipicidad de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

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