Código Penal y Prevención de Blanqueo de Capitales: Dicotomía en sus articulados (31 bis CP y 31.1 RD 304/2014 de 5 de mayo)

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Entre el artículo 31 bis del Código Penal y el artículo 31.1 del Reglamento (Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo) que desarrolla la Ley 10/2010, del 28 de Abril, de Prevención de Blanqueo de Capitales y Financiación del Terrorismo, existe una curiosa dicotomía; una casual coincidencia numérica que obliga no obstante al estudio conjunto de ambos preceptos.

Se trata evidentemente de dos normas de distinto rango, toda vez que el C.P. es Ley Orgánica mientras que el Reglamento es un Real Decreto, que vienen a incidir –genéricamente hablando- en la regulación del deber de vigilancia que deben ejercer las personas jurídicas en el ámbito de la prevención de la responsabilidad penal. Y aunque el Reglamento se restringe a la materia de blanqueo de capitales, se ve inevitablemente afectado por el contenido de la norma Orgánica general y de mayor rango, que regula en un todo la prevención de delitos que deriven en responsabilidad penal para las personas jurídicas.

Para entender cómo se relacionan ambas normas debemos entender qué regula cada una desde su ámbito, cuál es el vínculo existente y cuál es la consecuencia de la situación actual, así como los efectos que tendrá la reforma del Código Penal que actualmente se encuentra en proceso de aprobación en el Senado, tema este último que ya fue abordado por distinguidos profesionales, amigos y compañeros, del Instituto de Expertos en Prevención del Blanqueo de Capitales y Financiación del Terrorismo (INBLAC) el pasado 5 de febrero, en una jornada impartida en Madrid a la que tuve el placer de asistir, y que en buena medida me ha motivado a ahondar en el estudio del tema. El compañero Francisco Bonatti, experto en la materia y miembro de INBLAC, lanzó un mensaje claro y diáfano en este sentido cuando afirmó que “… El Reglamento se ha visto claramente desbordado por el Código Penal…”. Aquí trato de incidir en el asunto, al tiempo que recomiendo encarecidamente la iniciativa INBLAC a todo el estudioso de la materia.

1. Qué regula cada norma.

Por un lado, el artículo 31 bis del Código Penal plantea la responsabilidad penal de las personas jurídicas de forma general, en el caso de delitos cometidos en su nombre o por su cuenta (puedes consultar anteriores entradas sobre este tema aquí). Un elemento importante en la redacción de dicha norma es que sanciona a las personas jurídicas que no ejerzan el debido control atendiendo las circunstancias del caso. Es decir, se implementa el deber de vigilancia de las personas jurídicas y con ello la obligación de ejecutar un conjunto de acciones destinadas a la prevención del delito.

A modo de consulta, citamos el mencionado artículo 31 bis:

1. En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales y los administradores de hecho o de derecho. En los mismos supuestos, las personas jurídicas serán también penalmente responsables de los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso.

2. La responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas en el apartado anterior, aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella. Cuando como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas la pena de multa, los Jueces o Tribunales modularán las respectivas cuantías, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de aquéllos.

3. La concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o en las que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control, de circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado o agraven su responsabilidad, o el hecho de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia, no excluirá ni modificará la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sin perjuicio de lo que se dispone en el apartado siguiente.

4. Sólo podrán considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus representantes legales, las siguientes actividades:

a) Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades.

b) Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos.

c) Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito.

d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica.

5. Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no serán aplicables al Estado, a las Administraciones Públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades Públicas Empresariales, a los partidos políticos y sindicatos, a las organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía, administrativas o cuando se trate de Sociedades mercantiles Estatales o ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general. En estos supuestos, los órganos jurisdiccionales podrán efectuar declaración de responsabilidad penal en el caso de que aprecien que se trata de una forma jurídica creada por sus promotores, fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal.

Pero a diferencia de lo que ocurre en otros países como Italia y Chile, no existe en el nuestro un marco normativo concreto y específico que se refiera a los planes de prevención en riesgos penales, sino la obligación de forma general que ahora impone el Código Penal. Por ello, el análisis del riesgo en la materia penal se erige como fundamental a la par que dificultoso y, de hecho, quienes se dedican a actividades de consultoría en la actualidad utilizan los parámetros que cada uno considera, entendiendo la doctrina y los expertos que el deber de vigilancia abarca, grosso modo, la elaboración de un programa de prevención o Compliance, la designación de una persona u órgano para garantizar su cumplimiento y el adiestramiento del personal, a fin de prevenir prácticas o conductas que puedan constituir un delito que genere la responsabilidad penal de la persona jurídica.

Por otra parte, el artículo 31 del Reglamento, que regula específicamente la materia de prevención de blanqueo de capitales (y cuyo contenido se encuentra muy bien analizado por el Prof. Jaime Aneiros Pereira en este artículo), establece un conjunto de obligaciones formales de vigilancia para los sujetos mencionados en los literales i) a la u) inclusive, del artículo 2 de la Ley 10/2010, entre las que se encuentran las de: i) aprobar “por escrito” y aplicar “políticas y procedimientos adecuados de prevención del blanqueo de capitales”, ii) ejecutar un análisis de riesgo, iii) contar con un Manual Interno, iv) designar un órgano de control interno, y v) llevar a cabo una auditoría externa anual.

También prevé dicho artículo una excepción para ciertos sujetos; flexibilizando las obligaciones para aquellos que ocupen a menos de 10 personas y cuyo volumen de negocios anual o cuyo balance general anual no supere los 2 millones de euros, creándose a su vez una colisión con el sistema de riesgos previsto en el Código Penal, tal como explicaremos más adelante.

El mencionado artículo del Reglamento establece lo siguiente:

Artículo 31. Procedimientos de control interno.

1. Los sujetos obligados aprobarán por escrito y aplicarán políticas y procedimientos adecuados de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. Los corredores de comercio y los sujetos obligados comprendidos en el artículo 2.1 i) a u), ambos inclusive, que, con inclusión de los agentes, ocupen a menos de 10 personas y cuyo volumen de negocios anual o cuyo balance general anual no supere los 2 millones de euros, quedan exceptuados de las obligaciones referidas en este artículo y en los artículos 32, 33, 35, 38 y 39. Estas excepciones no serán aplicables a los sujetos obligados integrados en un grupo empresarial que supere dichas cifras.

Asimismo, los sujetos a los cuales aplicaría la excepción se encuentran mencionados en los literales i) a la u), inclusive, del artículo 2.1 de la Ley 10/2010 y son los siguientes:

i. Las personas que ejerzan profesionalmente actividades de cambio de moneda.

j. Los servicios postales respecto de las actividades de giro o de transferencia.

k. Las personas dedicadas profesionalmente a la intermediación en la concesión de préstamos o créditos, así como las personas que, sin haber obtenido autorización como establecimientos financieros de crédito, desarrollen profesionalmente alguna de las actividades a que se refiere la Disposición adicional primera de la Ley 3/1994, de 14 de abril, por la que se adapta la legislación española en materia de Entidades de Crédito a la Segunda Directiva de Coordinación Bancaria y se introducen otras modificaciones relativas al Sistema Financiero.

l. Los promotores inmobiliarios y quienes ejerzan profesionalmente actividades de agencia, comisión o intermediación en la compraventa de bienes inmuebles.

m. Los auditores de cuentas, contables externos o asesores fiscales.

n. Los notarios y los registradores de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles.

n. Los abogados, procuradores u otros profesionales independientes cuando participen en la concepción, realización o asesoramiento de operaciones por cuenta de clientes relativas a la compraventa de bienes inmuebles o entidades comerciales, la gestión de fondos, valores u otros activos, la apertura o gestión de cuentas corrientes, cuentas de ahorros o cuentas de valores, la organización de las aportaciones necesarias para la creación, el funcionamiento o la gestión de empresas o la creación, el funcionamiento o la gestión de fideicomisos (“trusts”), sociedades o estructuras análogas, o cuando actúen por cuenta de clientes en cualquier operación financiera o inmobiliaria.

o. Las personas que con carácter profesional y con arreglo a la normativa específica que en cada caso sea aplicable presten los siguientes servicios a terceros: constituir sociedades u otras personas jurídicas; ejercer funciones de dirección o secretaría de una sociedad, socio de una asociación o funciones similares en relación con otras personas jurídicas o disponer que otra persona ejerza dichas funciones; facilitar un domicilio social o una dirección comercial, postal, administrativa y otros servicios afines a una sociedad, una asociación o cualquier otro instrumento o persona jurídicos, ejercer funciones de fideicomisario en un fideicomiso (“trust”) expreso o instrumento jurídico similar o disponer que otra persona ejerza dichas funciones; o ejercer funciones de accionista por cuenta de otra persona, exceptuando las sociedades que coticen en un mercado regulado y estén sujetas a requisitos de información conforme con el derecho comunitario o a normas internacionales equivalentes, o disponer que otra persona ejerza dichas funciones.

p. Los casinos de juego.

q. Las personas que comercien profesionalmente con joyas, piedras o metales preciosos.

r. Las personas que comercien profesionalmente con objetos de arte o antigüedades.

s. Las personas que ejerzan profesionalmente las actividades a que se refiere el artículo 1 de la Ley 43/2007, de 13 de diciembre, de protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución del precio.

t. Las personas que ejerzan actividades de depósito, custodia o transporte profesional de fondos o medios de pago.

u. Las personas responsables de la gestión, explotación y comercialización de loterías u otros juegos de azar respecto de las operaciones de pago de premios.

Ahora bien, es importante aclarar que coincidimos con Bonatti cuando señala que ni la Ley 10/2010, ni el Reglamento exceptúan a los sujetos obligados de cumplir con las obligaciones derivadas de la “Diligencia Debida” y que por más pequeña que sea la organización, deberá adoptar unas medidas mínimas de control interno que le permitan cumplir con tales deberes.

2. Cuál es el vínculo entre ambas normas.

Como señalamos anteriormente, ambas normas coligen en cuanto a la prevención del delito por parte de personas jurídicas y el cumplimiento del deber de vigilancia.

En un análisis de acuerdo a la fuente del Derecho, resulta evidente que la aplicación del artículo 31 bis del Código Penal tiene preferencia –o preeminencia, si se quiere- sobre el artículo 31 del Reglamento; en el choque Ley Orgánica Vs. Reglamento, vence la primera, que además comprende la prevención no sólo respecto del delito de blanqueo de capitales sino también respecto a cualquier otro que pudiera generar responsabilidad penal en la persona jurídica.

Es decir, mientras que para la prevención de blanqueo de capitales existe una normativa específica con un conjunto de exigencias plasmadas tanto en la Ley 10/2010 como en su Reglamento, que configura las obligaciones y excepciones aplicables a los sujetos de aplicación de la norma, el Código Penal actúa como si fuera una sombrilla, abarcando no sólo el ámbito de blanqueo de capitales, sino otra serie de ilícitos que van desde trata de personas hasta la falsificación de documentos y otras estafas, para los cuales las obligaciones derivan directamente del Código.

En resumen, mientras por un lado el Código Penal exige a todos los sujetos de aplicación de la norma, sin distinción alguna, el ejercicio del deber de vigilancia, sin extenderse en la forma; el Reglamento de la Ley 10/2010 contempla un régimen excepcional que flexibiliza las obligaciones a las que están sometidos los sujetos, que será aplicable únicamente en lo que respecta a prevención de blanqueo de capitales.

3. Consecuencia de esta dicotomía.

Ya el Reglamento per sé deja lugar a muchas dudas. ¿Qué debemos entender por “ocupar más de 10 empleados”? ¿En qué período de tiempo se debe computar ese criterio? ¿Qué período debe evaluarse para calcular si el volumen del negocio supera o no los 2 millones de euros? Estas dudas las planteaba Bonatti desde que el Reglamento estaba en proyecto y no han sido aún aclaradas. Hay que perderse en legislaciones y legislaciones de distinto rango y materia en un auténtico galimatías jurídico cuando no contable para vislumbrar una pequeña luz al final del túnel.

Pero adicionalmente, la interpretación conjunta de los artículos 31 bis del Código Penal y 31.1 del Reglamento (Real Decreto 304/2014), trae como consecuencia que se generen dos baremos, producto de legislar supuestos que se cruzan, en normas distintas que no necesariamente están en sintonía:

• Por un lado, en materia de prevención de blanqueo de capitales hay un régimen definido, en el cual a los sujetos exceptuados en el artículo 31.1 se les permite cierta flexibilidad en la implementación de las obligaciones formales de i) aprobar “por escrito” y aplicar “políticas y procedimientos adecuados de prevención del blanqueo de capitales”, ii) ejecutar un análisis de riesgo, iii) contar con un Manual Interno, iv) designar un órgano de control interno, v) llevar a cabo una auditoría externa anual.

• Por otro lado, el Código Penal exige el cumplimiento del deber de vigilancia a todos los sujetos de aplicación de la norma por igual, sin ninguna consideración de si se trata o no de personas jurídicas con estructuras grandes o “pequeñas”.

A raíz de ello, surgen dos dudas:

i) ¿Puede una estructura “pequeña” que se encuentre abarcada en el supuesto previsto en el artículo 31.1 del Reglamento, quedar exenta de responsabilidad penal al acogerse a las excepciones y criterios previstos en dicha norma, frente al supuesto de responsabilidad previsto en el Código Penal?

ii) ¿Puede una estructura “pequeña” hacer extensivo ese criterio aplicable a la prevención de blanqueo de capitales, a otros tipos de delito para los cuales no hay regulación específica?

Ante el primer interrogante, sería posible que la persona jurídica que se encuentre entre los supuestos previstos en el artículo 31.1 del Reglamento quedara exenta de responsabilidad penal al acogerse a las excepciones, siempre y cuando tenga un mínimo de diligencia en su deber de vigilancia. Es decir, no tendría que elaborar un programa de prevención por escrito, ni contar con políticas o procedimientos formales, pero sí deberá tener cuando menos una orientación y demostrar que ha tomado las medidas a su alcance para prevenir el riesgo; siempre, claro está hablando del delito de blanqueo de capitales. Por el contrario, si nos acogemos a la letra del Código Penal (31 bis) que impone el deber de vigilancia para todos los delitos (incluido el blanqueo), la teoría se nos va al suelo. Porque para quedar exento de responsabilidad penal toda persona jurídica (con independencia de tamaño, etc.) debería desarrollar programas o sistemas que, por lo menos:

i) Permitan la identificación de riesgos;

ii) Establezcan protocolos que concreten la formación de la voluntad de la persona jurídica, los mecanismos de adopción de decisiones en el seno de la persona jurídica, y la ejecución de decisiones;

iii) Destinen los recursos financieros adecuados para desarrollar el programa;

iv) Informen adecuada y oportunamente al órgano de control, sobre las actividades que representen un riesgo;

v) Establezca un sistema disciplinario interno;

vi) Ejecute la verificación periódica del sistema.

Ahí es nada. El segundo interrogante queda ya contestado. ¿Es dable entender que sólo para el delito de blanqueo de capitales y sólo para las “estructuras pequeñas” nuestros jueces y Tribunales vayan a exigir menor diligencia o formalismos que para el resto de personas jurídicas y delitos? Pues hombre, es una interpretación pero me da a mi que no va a ser así. Seguro que nuestros infalibles y feroces Fiscales, por lo menos, afilarán sus espadas.

4. Cómo quedará la norma después de aprobarse la reforma al Código Penal

La esperada reforma del artículo 31 bis del Código Penal planteará un reto importante en la ya compleja interpretación de las obligaciones de las estructuras pequeñas en materia de prevención de blanqueo de capitales y la posibilidad de flexibilizar el régimen aplicable.

La nueva reforma prevé incorporar nuevas obligaciones para los sujetos de aplicación de la Ley, haciendo énfasis en la identificación de riesgos y estableciendo protocolos y procedimientos en concreto, así como también se contempla la necesidad de formar al personal a cargo de la vigilancia. En este sentido, lo que es una obligación general en la normativa actual, ahora requerirá que sea cumplida de cierto modo, marcando –si no se llegasen a incorporar las excepciones pertinentes– un mayor contraste con el artículo 31.1 del Reglamento de la Ley 10/2010.

Si con el régimen actual aún queda campo para determinar si la estructura “pequeña” cumplió diligentemente con el deber de vigilancia, la modificación de la norma hará que este análisis sea improcedente, puesto que tan pronto se determine que la misma no cuenta con un programa de prevención escrito y un protocolo concreto para actuar ante la situación de riesgo, ya se encontraría en incumplimiento, haciendo que el texto del artículo 31.1 se convierta en letra muerta.

Ahí radica la importancia de que el legislador concatene toda la normativa al momento de redactar una nueva disposición legal, pues lo que está previsto como un beneficio para las estructuras “pequeñas” en el Reglamento de la Ley 10/2010, podrá quedar sin efecto tan pronto sea promulgada la reforma del Código Penal, imponiéndose el artículo 31 bis de esta última sobre el 31.1 del mencionado Reglamento.

Decía el Conde de Romanones “… Dejadme a mí el Reglamento…”; pero claro, seguramente nunca pudo imaginar un artículo 31 bis c.p. como el actual.

Alex Garberi

@GarberiAbogados

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3 comentarios

  1. Se agradece tu exhaustiva labor sobre los temas que tratas que nos ilustran a los mas legos!!

  2. Muy buen artículo, aprovecho el comentario para dejar mis datos de contacto en caso de que necesiten un en la Provincia de Misiones,
    Saludos cordiales,

  3. Me vino genial este articulo para hacer un alegato, gracias.
    Juan J. Romero Resek
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