A vueltas con la Instrucción del Fiscal. Otro punto de vista.

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El miércoles 5 de marzo leí el post titulado “Las 18 razones por las que se debe imponer la instrucción por el fiscal frente a la judicial” en uno de los blogs jurídicos de mayor calidad actualmente, a mi entender, que suscribe el Fiscal J. A. F.A. Me gusta el sitio por muchos motivos pero no pretendo ahora ensalzar a nadie; tan sólo quiero destacar que valoro enormemente la valentía de aquellos que, pese a su oficio o condición, suelen hablar sin pelos en la lengua y decir las cosas como son.

Me propongo abrir el debate con el post que escribo aquí. Y no se entienda esto como un ataque a los postulados de la Fiscalía, que no lo es, sino sencillamente como otro punto de vista con ánimo constructivo sobre el tema de la instrucción en los procesos penales. Como se desprende del mencionado post, muchas veces abogados y fiscales no son partes enfrentadas; y aún cuando lo sean, la sensatez impone reflexionar sobre lo bueno y lo malo de las alternativas al sistema actual.

He de decir, para cerrar este preámbulo, que me ha costado mucho terminar este post. Y ello porque a medida que escribía la reflexión me acercaba cada vez más a postulados que jamás creí que defendería, hasta el punto de no osar a estas alturas a pronunciarme sobre la conveniencia de mantener el actual sistema del juez instructor o apoyar el cambio, atribuyendo sus actuales funciones al Fiscal. Lo que es cierto es que existen razones de peso (celeridad, descongestión judicial y, en definitiva, mayor eficacia) para sostener la necesidad de una reforma del proceso penal, pero, ¿la alternativa del Fiscal instructor es una garantía de mejora de los problemas? ¿No persistirían, aunque desplazados a otro operador jurídico, los mismos vicios que afectan al sistema procesal penal en España? ¿No será que la solución puede resultar catastrófica en mayor medida si no se atacan los verdaderos problemas? ¿Acaso debe cambiarse el sistema, sencillamente, porque es al Fiscal a quien en puridad correspondería instruir? ¿Podría pensarse en un sistema mixto o alternativo a los modelos preestablecidos?

1.- Aspectos del sistema actual que merecen un cambio.

Comencemos por aclarar que hay aspectos donde coincidimos en la necesidad de fortalecer la actuación de la Fiscalía, como son –sin ánimo de exhaustividad-  la potestad para llegar a un acuerdo con el acusado y ‚ la de ejercer un mayor control de las pruebas en función de la pertinencia y oportunidad de las mismas. Es en estos supuestos en donde la esfera judicial -que se limitaría únicamente a blindar las garantías del proceso- no debería restringir el campo de acción del Fiscal, como garante del interés general.

En el tema de los “acuerdos” deben distinguirse dos vertientes. En primer lugar, las conformidades propiamente dichas, que no creo que planteen mayores problemas dado los servicios específicos incorporados a las fiscalías y los protocolos que los Colegios de Abogados han implementado en los últimos tiempos. Se trataría para este caso, de dotar de más medios humanos y técnicos a la estructura ya existente. Otra cosa, bien distinta, es el tema de otro tipo de acuerdos basados en el principio de oportunidad existentes en otros sistemas penales (lo que propiamente los americanos llaman “tratos”), cuya importación al nuestro causa temor dada la falta de experiencia y los abusos que podrían darse, por no hablar del riesgo al quebranto al principio de legalidad. Aunque los que hemos vivido un poco la profesión sabemos cómo funcionan las cosas y no hay que rasgarse las vestiduras si uno dice que estas cosas pasan. Si el juego de las atenuantes se interpretara con cierta agilidad los fiscales conseguirían muchas confesiones y avances en la investigaciones que actualmente no se producen porque al final, el acusado, no ve recompensada realmente su actuación. Y esta no es una cuestión que ataña al Juez, sino a quien ejerce la acusación (principio acusatorio).

Por lo que se refiere a la “prueba”, el interés general que deriva de la investigación penal obliga a otorgarle al Fiscal las herramientas para poder acceder a las pruebas necesarias y que estas se preserven debidamente para el Juicio; ahí estamos de acuerdo. Pero dos matices son importantes:  la acusación particular debería ostentar, por lo menos, semejantes condiciones, pues no en vano es depositaria de los intereses de la víctima de forma específica (parece que en este país las acusaciones privadas están de más o molestan, cuando es evidente que han destapado casos importantes y se las ha dejado “solas” cuando conviene); y ‚ cuando se habla de acceder a las pruebas no hay que ceñirse a las que sirvan para “imputar”, pues si existen diligencias que sirvan para mitigar la responsabilidad deben ser propuestas y practicadas en su momento, de oficio, o apoyando a las defensas en este sentido. Creo que esta es verdaderamente la asignatura pendiente de nuestros fiscales y en tanto no cambie, la tan propugnada objetividad que aparece refleja en su Estatuto Orgánico será cuestionable. ¿Puede realmente dejarse la instrucción en manos de un fiscal meramente acusador? ¿Se reforzaría en este caso la posición de la defensa ante el juez de garantías, de manera que exista una auténtica igualdad de armas en el proceso?

2.- En los países donde se desarrolló originalmente la vía de instrucción mediante la Fiscalía, son aquellos en donde priva el common law.

Ciertamente, países de nuestro entorno continental (Francia, Alemania e Italia) han introducido en la instrucción elementos de los modelos existentes en Inglaterra y Estados Unidos, pero no por ello debemos confiar a ciegas en el sistema anglosajón, bien distinto culturalmente al nuestro. El sistema judicial americano, que me perdonen, es el más corrupto que existe. Recomiendo encarecidamente el filme “Justicia para todos” (1979, dirigida por Norman Jewison e interpretada magistralmente por Al Pacino), no dejará indiferente a nadie. Los sistemas están conformados por personas, por lo que si no se trabaja en la formación, capacitación y el establecimiento de claros límites a la función pública, se pueden implementar cientos de cambios que resulten todos igual de inefectivos. Ciertamente, no pretendo extenderme en esto, la Fiscalía ha experimentado una clara tendencia a la especialización sectorizada por delitos –o materias- en los últimos tiempos, es de alabar. Y si los abogados también nos vemos obligados a ello, porqué no exigir también a los jueces –Instructores y Enjuiciadores- examen de conocimientos más profundos. La oposición no es sinónimo de especialización, no nos equivoquemos, y cuesta un esfuerzo adicional tener que subir a instancias superiores para encontrar pronunciamientos de calidad, lo que normalmente juega en contra de las defensas dada la presunción de conocimiento impetrada al Fiscal por el contrario de la desconfianza que genera la Abogacía, tampoco hay que esconderlo.

Por ello un cambio de sistema como el que supone entregar la instrucción al Ministerio Fiscal no puede hacerse a la ligera, sino acompañado de profundas reformas del sistema judicial, también en la Judicatura. Al juez de garantías (parece que este sería el término adecuado) debe exigirse un amplio conocimiento no sólo en materia procesal y constitucional, sino en los delitos a los que vaya a enfrentarse. El mundo tiende a la especialización en todos los ámbitos.

3.- La Constitución posibilita la aplicación de diversos sistemas.

La C.E. otorga flexibilidad al Legislador a la hora de establecer el funcionamiento del proceso penal y repartir los papeles entre los distintos operadores jurídicos. Así se ha pronunciado el propio Tribunal Constitucional (vid. STC 41/1998, de 24 de febrero, f.j. 14, Sala Primera) a propósito de los artículos 24 (tutela judicial efectiva y derecho al juez ordinario predeterminado por la ley), 117.3 y 117.4 (ejercicio de la potestad jurisdiccional) de la C.E:

“… EI artículo 24 de la Constitución no impone un único sistema para la persecución de los delitos, y para evitar la apertura de juicios orales por acusaciones sin fundamento. El modelo del Juez de instrucción pasivo, que se limita a acordar las diligencias que proponen los acusadores o, en su caso, las defensas, que propugna la demanda del actor, podrá perfectamente ser uno de ellos. Como también podrá serlo el del Juez de garantías, que no lleva a cabo ninguna investigación, limitándose a decidir sobre medidas cautelares y a controlar las diligencias que interfieren derechos y libertades fundamentales. Mas también se ajusta a la Constitución el modelo vigente, en el cual es el Juez quien dirige la investigación criminal, que no ha sido modificado ni por la Constitución ni por la Ley Orgánica 7/1988 (STC 32/1994, fundamento jurídico 3.°). La opción entre estos, u otros, modelos de justicia penal corresponde al Legislador, que puede configurar el sistema que resulte más conveniente para la satisfacción de los intereses públicos, siempre que respete los derechos fundamentales de las personas afectadas…”

Es por tanto un error creer que la instrucción pertenece al Juez Instructor, de acuerdo, pero también lo es que tal función corresponde o debiera corresponder en exclusiva al Fiscal. Sólo en función del diseño de la figura del Juez Instructor podemos elegir el papel que corresponda al Fiscal.

Personalmente, nos parece adecuado que sea el Juez quien dirija (o si se quiere, controle) el proceso desde su inicio por motivos obvios de imparcialidad y seguridad jurídica que luego abordaremos. El problema, como se apunta desde sectores críticos a esta postura, es que el sistema se ha pervertido; y hay que decirlo y reconocerlo. Se confunden a  nuestro juicio funciones entre los distintos operadores del proceso debido en parte a una incorrecta aplicación de la terminología jurídica.

Así, el Fiscal no es estrictamente garante de la legalidad en el proceso penal (o no debiera así entenderse) lo son los jueces y Tribunales. El Fiscal actúa y debe actuar sometido a la Ley, lo que de por sí es una garantía de la legalidad de su actuación. Pero encarna en esencia la acción pública.

Por su parte, el Juez es quien vela por la legalidad y el respeto a los derechos y garantías en el proceso. Él sí es el garante, pero por ello no debe tener atribuidas funciones inquisidoras o si se quiere investigadoras; debe controlar (que no deja de ser una forma de dirigir) la investigación criminal, supervisando la actuación de Fiscal y defensa. Y, si se pretende que tenga una participación más activa en la investigación, que sea entonces en ambas direcciones –acusación y defensa- promoviendo actuaciones que equilibren efectivamente la balanza. Ya está bien de jueces-fiscales (o defensores, que también los hay)

En el otro lado de balanza, la defensa, debe actuar promoviendo la investigación en el sentido que convenga a los intereses que representa pero igualmente sometida a la legalidad vigente. Siempre he pensado que “ir con todo” es una mala política y que una defensa así enfocada es una mala defensa. Máxime si se tiene en cuenta que la labor del defensor no es conseguir la absolución de su cliente, sino, en puridad, asegurarle una defensa en las mejores condiciones atendidas las circunstancias del caso.

Con un sistema claramente definido, entonces, se llamaría a las cosas por su nombre y no se confundirían funciones. Al Fiscal correspondería acusar cuando proceda; a la defensa defender como proceda; y al Juez, en todo caso, velar porque ambos cumplan sus funciones en respeto de los derechos de la víctima y del justiciable.

Lo que sucede hasta ahora es que el juez entra en conflicto con la defensa y con la acusación dada su proximidad con la investigación, pero ojo, precisamente por eso el Instructor no Juzga ni hace cumplir lo juzgado. El juez debería asumir su rol de tercero objetivo e imparcial, mero observador y garante de la legalidad procesal, dejándose de protagonismos y abstrayéndose de tentaciones hacia una u otra postura. Y cuando ello no suceda, cuando el juez se tuerza, los canales de denuncia y corrección deben funcionar y hacerlo bien. Lo más desagradable para cualquiera es tener que denunciar una actuación judicial por abusiva, que las hay, aunque la mayoría de las veces caigan en saco roto. Y hete aquí la grandeza del Derecho, porque en esos casos debería ser también el Fiscal quien ejercite las acciones correspondientes, lo que también sucede pero en ocasiones contadas. Se habla de la soledad del fiscal, pero no de la del abogado.

Criticamos que la policía despache con el juez instructor a puerta cerrada, pero ¿acaso no actúa igual la Fiscalía? (piénsese en las diligencias preprocesales y tantos otros ejemplos) ¿Acaso no deberíamos tender a un sistema mixto en el que las verdaderas partes enfrentadas, acusación y defensa, estuvieran presentes en esas reuniones? (con la salvedad, claro está, del secreto de sumario) ¿Acaso habrá el osado que diga que el letrado defensor interferiría en la investigación? Porque eso tiene un nombre en el C.P.

Ante este escenario, el Legislativo está facultado para escoger el sistema –o porqué no, configurarlo- que mejor garantice una justicia imparcial, garantista y acorde a las necesidades punitivas de todo Estado. No hay que asumir un sistema concreto como dogma de fe. Y sí, lo que queremos son Jueces especializados y capacitados en Derecho, pero también equilibrados psicológicamente hasta el punto de lograr abstraerse de cualquier interés, a la par que sensibles con los perjudicados por el delito. Pero es que eso y no otra cosa es lo que define a la categoría de “Juez” según el que suscribe. Pero es que por eso y no por nada más no somos todos jueces. Y es aquí donde el sistema debe incidir, con formación continua, especialización, evaluaciones periódicas de capacidad si es preciso, retribuciones y condiciones laborales adecuadas y sobre todo medios, humanos y materiales, que es lo que al final siempre falla de verdad.

4.- Los problemas planteados ¿se solventarían con un cambio de organismo responsable?

No estamos muy seguros que un cambio tan radical de modelo vendría libre de riesgos, hay que poner en la balanza tanto los problemas propios de cada sistema como las soluciones que aporta, y en función de ello plantear un modelo que se ajuste de la mejor manera a nuestras circunstancias, de la manera menos lesiva a las garantías que ya se han obtenido.

Problemas como la parcialidad de parte del juez instructor, la dualidad policial y ante quién deben responder (juez o Fiscal) al momento de realizar actos de investigación, o la arbitrariedad en la ejecución de medidas cautelares no necesariamente quedan resueltos con un cambio de modelo.

Lamentablemente los errores o el vicio pueden presentarse independientemente de la figura, llámese Fiscal o llámese Juez de Instrucción, por tanto la falta de imparcialidad es un argumento relativo para considerar que ceder la función a la Fiscalía cambiaría el resultado. Podemos hablar, si se quiere, de un traslado del riesgo, pero no de una solución a un problema que tiene que ver más con la adecuada capacitación y formación ética que sobre quién recaiga la responsabilidad.

Por otra parte, las actuaciones policiales van a estar de cualquier manera sometidas a la legalidad y será un juez en cualquier etapa del proceso quien determine su validez. Aun cuando sea el Fiscal quien asuma la dirección del proceso, si las pruebas no son recopiladas conforme a la legalidad, el Juez de Garantía que se propone debería anularlas. Aunque eso puede mitigarse haciendo partícipe a la defensa en el proceso de gestación y obtención. No digo que haya que pedirle permiso para nada, sería absurdo, pero sí hacerle partícipe -por ejemplo- de muchas diligencias en las que ahora brilla por su ausencia. Los reconocimientos fotográficos en la policía todos sabemos como van, y pese a todo se siguen haciendo mal. Y que me diguen que no valen de nada porque luego hay la pertinente rueda judicial, cuando es evidente que en estas últimas, siempre lo he dicho, la víctima no reconoce al agresor sino a quien identificó ante la policía, sugerencia incluida.

Complicado tema el de las medidas cautelares. Ciertamente, lo que no puede permitirse es que al Fiscal no se le dé parte inmediatamente de todo para que pueda instar las medidas que convengan. Pero hasta ahí, el problema es de coordinación y de recursos, pues sigue manteniendo la iniciativa. En ningún caso, la instrucción en manos del Fiscal puede suponer la atribución de potestad para adoptar medidas cautelares más allá de ordenar la detención en casos necesarios o, porqué no, medidas que no supongan una grave injerencia en derechos fundamentales. Si puede ordenar la detención ¿qué obstáculo habría para que ordenara la localización permenente del imputado -ahora investigado-  poniéndolo inmediatamente en conocimiento del juez? Ahora bien, la pregunta que el Legislador debería formularse en este campo es si las garantías procesales que ofrece el juez de instrucción en el sistema actual para el imputado, permanecerían incólumes si es la Fiscalía quien instruye, porque lo que no puede hacerse es darle un garrote al Fiscal con la expectativa de que tenga el criterio para saber que no debe usarlo.

A fin de cuentas, la solución a este problema está en la capacitación adecuada y una garantía de que tanto jueces o fiscales actúen apegados a derechos, más allá de que el riesgo del rompimiento de la norma se encuentre de un lado o de otro.

5.- Los lastres de la Fiscalía.

No pretendo hacer sangre con el punto más cuestionable de la actuación de la Fiscalía, pero el debate sobre su imparcialidad no es algo nuevgo. Desde hace mucho tiempo se ha acusado a la Fiscalía de ser utilizada por el Gobierno imperante para beneficio propio, provocando un sentimiento de que los fiscales están al servicio del poder político. Y lo que desde luego no vale, es despistar el debate afirmando que si aquí o allí, Tribunal Supremo o CGPJ, las influencias políticas son igualmente notables. El ciudadano merece poder confiar en cualquiera de los operadores de la Justicia.

No obstante, me viene a la memoria el artículo que el 18 de septiembre de 2009 Gómez de Liaño escribía (aquí) en el que decía “… No es fácil fiarse de un cuerpo de funcionarios en que la promoción profesional va ligada a las simpatías con el Gobierno o a la militancia en la asociación afín a la ideología dominante…”, añadiendo que el modelo de fiscal independiente que dibuja nuestra Constitución es “… una pieza clave para la construcción del Estado de Derecho. Defensor de la legalidad, depositario de la acción pública para la persecución de los delitos y garante de los derechos fundamentales de las personas, los criterios que se le señalan para el ejercicio de esas funciones afectan muy directamente al nivel de libertad y seguridad jurídica de los ciudadanos. El enunciado constitucional es categórico. Al ejercer sus funciones por medio de órganos propios y sujeto «en todo caso» a los principios de legalidad e imparcialidad, es evidente que el fiscal debe estar exento de todo influjo extraño o partidista y sometido sólo al mandato de la ley. El artículo 124 de la Constitución dice que el Ministerio Fiscal interviene de «oficio o a petición de los interesados», pero no que haya de hacerlo siguiendo instrucciones, y, menos aún, órdenes del Gobierno…”; y haciéndose eco de unas palabras que escribió hace muchos años Cándido Conde-Pumpido Ferreiro: “… En que el fiscal actúe sólo cuando la ley se lo impone y tal como la ley lo impone, o sea, conforme al principio de legalidad, a que lo haga por criterios pragmáticos o de conveniencia política, o sea, por el principio de oportunidad, está la diferencia entre constituir una garantía para los ciudadanos a ser un elemento de distorsión de la legalidad democrática…”.

Creo que no hay que añadir nada más. Hay que aportar soluciones reales y efectivas que desvinculen por completo a la Fiscalía del Gobierno.

6.- ¿Cómo se conforma el cuerpo de Jueces de Garantía?

El cambio de modelo implicaría la sustitución de la figura de Jueces de Instrucción por la de los Jueces de Garantía, encargados de velar por el respeto a las normas procesales, y autorizar la obtención de ciertos tipos de pruebas, y el dictado de las medidas cautelares contra los investigados. Pero por lógica pura, esta novedosa categoría vendría conformada por los actuales Instructores, lo que no solucionaría per se el problema de la falta de especialización.

7.- Límites al período de instrucción y ejercicio de la acusación. La falta del juez hoy en día, o del fiscal, de reformarse la norma, tendrían la misma nefasta consecuencia.

¿Creemos en serio que el traslado de la función instructora solventaría el problema de las largas y tediosas investigaciones? Ciertamente, el cuerpo de fiscales tiende a la especialización, ya lo hemos dicho, pero otra cosa es que existan recursos humanos suficientes en la actualidad, lo que traslada nuevamente el problema a la falta de medios en la Administración de Justicia en general. Y otra cosa, ¿existe un régimen de responsabilidad de nuestros fiscales semejante al que atañe a los jueces previsto en la LOPJ? ¿Cuántes veces nos quejamos los abogados de que los fiscales -entiéndase el sentido- no son responsables en costas ni de otra forma procesalmente hablando? ¿Acaso no se imponen las costas al acusador particular ante un ejercicio temerario de la acción penal?

En cualquier caso, lo que está claro es que la limitación temporal de las instrucciones, en la forma y plazos que se pretende, nos va a traer a todos quebraderos de cabeza; porque no es posible instruir en seis meses (ni en dieciocho) la mayoría de ocasiones con la falta de medios que acreditan los juzgados. Esa limitación temporal va a redundar en una clara disminución cualitativa de las investigaciones. El traslado de la investigación al fiscal no es sino un traslado del riesgo, nuevamente.

En definitiva, muchas son las incógnitas que el sistema alternativo de la instrucción por el fiscal amerita. Ventajas e inconvenientes, van parejas. Lo que está claro es que la novedad siempre impone respeto, pero en realidad todo pasa por hacer las cosas con cierto sentido común y práctico. Dotación de medios, especilización (de todos los operadores jurídicos), mayor autonomía y una completa integración en el Poder Judicial sin vicarismos de la figura del Fiscal son herramientas inherentes y necesarias a un significativo cambio como el que se propone. De otra manera, ni se puede ni se debe.

Pero debo concluir, sin embargo, y hete aquí lo que anunciaba al inicio del artículo: poderse, se puede.

Alex Garberi Mascaró

@GarberiAbogados

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