Responsabilidad Penal de las Personas Físicas en el seno de estructuras organizadas.

ciber-delitos

Uno de los temas más recurrentes últimamente es el de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, debido principalmente a la novedosa regulación del artículo 31 bis del C.P; pero si se quiere obtener una visión global de la responsabilidad penal en el mundo de la empresa actual debe abordarse el fenómeno complementario de cómo responden quienes la integran, es decir, la responsabilidad de la persona física en el seno de estructuras organizadas (sociedades, asociaciones).

La determinación de quienes van a resultar responsables dentro de cualquier estructura organizada es de suma relevancia en primer lugar para quienes la integran, pues no en vano su configuración jerarquizada -y departamentizada- acarrea una cadena de responsabilidades de difícil identificación y acotamiento desde el operario de menor rango hasta el de mayor graduación (miembros del Consejo de Administración, gerentes). Pero también conviene el estudio del tema a juristas y abogados, repasando conceptos clásicos en materia de responsabilidad, dada la evolución jurisprudencial hacia criterios de atribución basados en la inobservancia del debido y suficiente control (comisión por omisión) en el seno de las estructuras organizadas.

¿Debe responder el Presidente de un club de fútbol por el pago de comisiones que han resultado ilegales en un fichaje negociado y cerrado por el Director Deportivo con poderes suficientes? ¿Debe responder el Consejo de Administración por un fraude fiscal derivado de una decisión equivocada del Departamento Financiero de una empresa? O, dentro de este mismo, ¿responde el experto asesor interno o el jefe del Departamento? ¿Dónde están los límites de la responsabilidad penal?

Con el presente post, por tanto, pretendemos abordar los criterios generales en la materia compartiendo también algunas inquietudes:

Conceptos básicos para la responsabilidad penal de las personas físicas en el seno de estructuras organizadas.

Contrariamente a lo que se piensa, resulta de gran complejidad determinar quién es la persona llamada responder de un ilícito en el seno de estructuras jurídicas organizadas, dada la complejidad cada vez más notoria de las formas societarias actuales. Y, aunque la regla general es que no existen dos casos iguales (por lo que cada supuesto deberá ser abordado específicamente), el fenómeno ha propiciado la aparición de conceptos que nos van a facilitar su abordaje y comprensión.

Así, se ha distinguido entre conceptos tales como el de la «disociación», orientado a analizar la responsabilidad en sentido vertical y donde habrá que evaluar la cadena de mando (jerarquía) para determinar la responsabilidad penal (piénsese en los distintos puestos que pueden existir desde el autor intelectual de una decisión (Consejo de Administración, Junta General) hasta el operario que la ejecuta); o el de la «escisión», que atendiendo a la horizontalidad de la responsabilidad, evalúa si ésta se ha propagado entre diversos departamentos de la empresa al mismo nivel, en función de la competencia y las funciones que los mismos tengan atribuidas (departamento de marketing, contabilidad).

Ante cualquier supuesto de posible responsabilidad penal de una estructura organizada, pues, el correcto análisis de estos dos fenómenos es fundamental y permitirá al investigador (Juez, Fiscal, Acusador Particular) dirigir una acusación fundada y debidamente acotada en el marco del proceso penal. Y, desde la órbita de la propia estructura, la comprensión de dichos conceptos y su correcta utilización pueden suponer la eficaz limitación-delimitación de responsabilidades en su estructura orgánica y personal, al tiempo que se evitan conductas indebidas -que en este campo se traducen en delitos- en el marco de la elaboración de un plan de prevención del delito.

Lo que menos desea cualquier empresa es que la responsabilidad penal se extienda vertical y horizontalmente entre sus departamentos, por lo que, cuando la prevención falla, cuando el delito acontece, el ámbito de acción del letrado defensor se reducirá a los elementos probatorios que se puedan presentar a juicio, demostrando la responsabilidad de aquellos que actuaron indebidamente y exonerando a quienes cumplieron con su deber; evitando en definitiva que la responsabilidad se extienda cual enfermedad infecciosa.

Evolución en los Criterios de Imputación.

Como hemos visto, la responsabilidad penal puede extenderse vertical y horizontalmente dentro de la empresa, sin limitarse a la persona que materialmente cometió el delito. Ahora bien ¿en qué grado las personas involucradas deben ser imputadas, bien sea por acción, bien por omisión?

Tradicionalmente se han considerado preponderantes los conceptos de Autoría y Participación derivados del tenor literal del artículo 28 C.P., eso sí, en el sentido amplio del precepto que comprende tanto al autor material como al inductor y cooperador necesario, pasando por el inductor y el cómplice. La problemática de esta clasificación desde la órbita de la imputación residía en la accesoriedad de las conductas de los partícipes respecto de la suerte que corriera el autor (“accesoriedad”).

Asistimos ahora, sin embargo, a un cambio de reinado en el que el criterio preponderante tanto en pronunciamientos jurisprudenciales como en la más novedosa legislación (quizá de forma más subliminal) es claramente el de  “comisión por omisión”; es decir, no haber evitado la comisión del ilícito conlleva a su causación en los casos en que la persona incumpla con su obligación de actuar o de evitar un daño. Esto permite la imputación no solo de quienes actúen en calidad de autores o participen del delito, sino también de aquellos que ubicados en cualquier posición de la cadena de mando, omitan el cumplimiento de sus obligaciones, facilitando la comisión del delito.

¿Qué abarca el criterio de “comisión por omisión”?

El criterio de la comisión por omisión, que responde al afán del Legislador de hacer co-responsables a las personas jurídicas del cumplimiento de la legislación, supone la atribución de responsabilidad penal a las personas físicas que la integran cuando no ejercieron debidamente el deber de evitar o impedir la comisión de ilícitos de aquellos que se encuentran bajo su ámbito de acción o vigilancia, dentro de la estructura.

Este criterio también responde a los parámetros de verticalidad y horizontalidad que apuntábamos, en función del ejercicio debido del cargo o función atribuido a cada integrante de la sociedad. El criterio de la comisión por omisión, así, se analiza desde dos posibles vertientes que actúan a modo de vías o criterios de imputación:

La llamada «posición de garante», utilizada para la delimitación vertical (jerárquica) de la responsabilidad, y que pasa a configurarse mucho más ampliamente que en su sentido tradicional puesto que ya no se limita al cumplimiento de las disposiciones contractuales o estatutarias a las que el sujeto estuviese sometido, sino a la evaluación del deber que tiene de evitar que se cometa algún ilícito por las personas bajo su responsabilidad.

Para reforzar este punto, la jurisprudencia ha efectuado una suerte de inversión de la carga de la prueba considerando que el garante en posiciones de verticalidad debe actuar según un general «principio de desconfianza», debiendo en todo caso supervisar a sus subordinados. Y aquí ya no vale alegar desconocimiento o ignorancia de la actuación generadora del delito, pues los más recientes pronunciamientos del T.S acreditan que aquélla se presumirá en todo caso “deliberada”, ya fuere buscada (dolosa) o consecuencia de una falta de control organizativo (imprudente) y por ello el tratamiento será idéntico. La única excepción a esa atribución de la responsabilidad encontraría encaje, como versemos seguidamente, en el concepto de «delegación».

Y, por otro lado, en el denominado «dominio funcional del ámbito de riesgo», utilizado para la delimitación horizontal de la responsabilidad, adquiere la máxima relevancia para los puestos integrantes de las distintas áreas o departamentos de la empresa que adquirirán responsabilidad en el ámbito de sus competencias.

Ahora bien, pese a lo dicho es necesario destacar que no asistimos a una objetivación de la responsabilidad (o por lo menos, eso afirma la jurisprudencia desde hace más de veinte años, en sentencias como las del T.C. 150/1989 o 253/93, aunque quien suscribe tenga sus dudas), toda vez que seguirá siendo exigible al sujeto llamado a ser responsable el elemento subjetivo del injusto (dolo o culpa), si bien, como se ha dicho, con las reglas probatorias invertidas.

Y es en este escenario donde adquiere la mayor relevancia el concepto de “delegación”, que se erige como estandarte de las defensas letradas en procesos de responsabilidad penal dentro de estructuras organizadas. Porque con ella, defenderemos la delimitación de la responsabilidad de los integrantes de la empresa dentro de su ámbito funcional y competencial.

La delegación, entendida como la atribución competencial a otra persona (delegado) de funciones que competente a una concreta y determinada (delegante), en virtud de la ley, contrato o previsión estatutaria, se erige así como la única opción para alegar con éxito en un proceso penal -como de cualquier otra índole- la ignorancia del hecho generador del delito y, con ello, quedar exonerado de responsabilidad. Cortafuegos de la responsabilidad penal, si se quiere, que desplegará su eficacia y virtudes tanto en sentido vertical como horizontal en el seno de la empresa.

La STS nº. 311/2009, de 27 de febrero de 2009, nº. de recurso 10986/2008 (Roj: STS 1557/2009), Ponente: Excmo. Sr. Don Luciano Varela Castro, de obligada lectura respecto de la materia tratada, ya afirmaba:

“… Las relaciones entre los sujetos en el ámbito social pueden adoptar una doble tipología: verticales u horizontales. Sin duda los problemas para el Derecho Penal, en lo que concierne a la imputación de responsabilidades por los comportamientos de los sujetos que se relacionan de una u otra de esas maneras, son diversos. 

La complejidad organizativa, cuando los sujetos interactúan verticalmente, obliga a diferenciar la imputación según el papel desempeñado en el entramado de plurales sujetos. Adquieren entonces relevancia referencias como la delegación o la  subordinación.

En lo que ahora nos interesa, la categoría dogmática de la autoría mediata se erige en el contexto que da sentido a verbos descriptivos de conductas de utilización. Lo característico es la disociación de, por un lado, la responsabilidad de quien ostenta un dominio estratégico del total comportamiento que da lugar al delito y, por otro lado, la responsabilidad, o más exactamente, la falta de responsabilidad de quien resulta expropiado de ese dominio, por la fuerte modulación que su integración en el complejo repercute en su aparente autonomía.

Tal hipótesis es bien diversa de los supuestos de interactuación horizontal. Aquí la asociación de los plurales sujetos se produce en el mismo o muy similar nivel. La coautoría y las diversas formas de participación, con la consiguiente sinergia de contribuciones, resulta contexto que se resiste a la utilización de verbos como

el de utilizar , que nos ocupa…

El fenómeno de la delegación, que es objeto de profundo estudio y análisis por la doctrina en estos momentos, puede comprender la delación de prácticamente cualquier función, tanto en lo material (ejecución de obra) como en lo intelectivo (creatividad, toma de decisiones); así ha sido admitido por doctrina y jurisprudencia sin fisuras.

Entendiendo que la subordinación está íntimamente ligada con la jerarquía, conviene profundizar en la delegación, cuyo alcance puede ser mucho más amplio y es objeto de estudio reciente tanto de la doctrina como de la jurisprudencia. Claro está, no obstante, que existen facultades indelegables como las contempladas en el 249 de la Ley de Sociedades de Capital (supervisión del funcionamiento de comisiones, determinación de políticas y estrategias de la sociedad, etc.) que actúan como claro límite a la exención de la responsabilidad, y sobre las que planea la idea general de que no es delegable las funciones de supervisión del delegado. Quédese el jurista con esta última idea.

Como colofón, para aquellos casos en que sí sea susceptible delegar una función deberá acreditarse por el delegante el cumplimiento de determinados deberes para con el delegado; concretamente los de formación (correcta instrucción del delegado), información (suministro de los necesarios datos), dotación de medios (suministro de suficientes e idóneos recursos para llevar a cabo la función), supervisión (control adecuado periódico) y, por último, el establecimiento de una sanción para el caso de incumplimiento.

Conclusiones:

Del estudio de la responsabilidad penal de las personas físicas en el seno de las personas jurídicas rescatamos los siguientes elementos:

  1. Los criterios de atribución de responsabilidad apelan a dos parámetros: disociación, en función de la extensión de la responsabilidad en la jerarquía de la empresa, y escisión, teniendo en cuenta la horizontalidad, en función de las áreas del mismo rango que se vieren involucradas.
  1. La responsabilidad se ha extendido más allá de los criterios tradicionales de autoría y participación, en función de la problemática que se generaba en virtud de la “accesoriedad” de la responsabilidad de los partícipes.
  1. Prepondera modernamente el criterio de responsabilidad por omisión, que implica una intromisión del derecho penal en la esfera del derecho mercantil, al imponer la responsabilidad a las personas dentro de la estructura de velar por el cumplimiento de la normativa.
  1. El análisis de la posición de garante y el ámbito de riesgo constituyen elementos fundamentales para determinar la responsabilidad y el alcance vertical y horizontal del ilícito dentro de la organización.
  1. La delegación constituye un fenómeno elemental para comprender el límite de la responsabilidad de las personas físicas en estructuras organizadas, sirviendo de frontera a las atribuciones y funciones específicas del delegado y el delegante con los deberes inherentes de formación, información, dotación de medios, supervisión y sanción.

El buen jurista deberá manejar estos conceptos tanto en defensa como en acusación de personas físicas en el seno de estructuras organizadas. En tal sentido, no dude en contactar los servicios especializados en derecho penal económico, quienes podrán ofrecerle la asesoría que requiere.

Alex Garberí Mascaró

@GarberiAbogados    Alex Garberi en Branded.me

José Alejandro Cuevas Sarmiento

@cuevasar

Garberi Penal

@GarberiPenal

2 comentarios

  1. Mercedes Herrera

    Excelente artículo Alex. Pocos académicos pueden presentar de manera tan clara, estructurada y sintética estos conceptos fundamentales de la responsabilidad penal de las personas naturales dentro de una organización jerárquica.
    Muchas gracias.

    • Gracias Mercedes, un placer contribuir con contenidos de interés. En ocasiones nos empeñamos en aprender materias sobre las cuales no tenemos claros los conceptos básicos, por los que hay que empezar.

      Gracias a tí.

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