El nuevo artículo 31 bis (ahora 31 bis, ter, quater y quinquies)

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En ocasiones anteriores hemos abordado el tema de la responsabilidad penal de la persona jurídica analizando la norma que sirve de marco a la prevención de la responsabilidad las empresas, antes concentrada en el artículo 31 bis C.P, y ahora, tras la última reforma que entrará en vigor el 1 de julio de este año, expandida también a los artículos 31 ter, 31 quater y 31 quinquies.

  1. Artículo 31 bis:

El precepto ha sufrido algunas modificaciones respecto a su versión anterior. Se definen ahora de forma más precisa los supuestos de hecho por los que se genera la responsabilidad de las personas jurídicas y se incluye el régimen de exenciones y excepciones. Adicionalmente, se incorporan de forma concreta los elementos que debe contener un “modelo de organización y gestión” (en otras palabras, un programa de prevención de riesgos penales o compliance penal). Analicemos por partes:

  1. En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables:
  2. a) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma.
  3. b) De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.

Como vemos, los supuestos de hecho se encuentran ahora mejor definidos. En lo que se refiere al supuesto de responsabilidad derivada del personal de Dirección se integran como sujetos tanto los representantes legales como toda persona autorizada para tomar decisiones en el seno de la persona jurídica o con facultades de organización y control de la misma, mejor definición que la simple referencia al administrador de hecho anterior. Para el personal trabajador, sometido a la autoridad de los anteriores, se mantiene la generación de responsabilidad para la empresa cuando sus superiores incurran en incumplimiento grave de los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad.

Destaca igualmente, la sustitución del término “provecho” por el de “beneficio directo o indirecto” como elemento del tipo.

  1. Si el delito fuere cometido por las personas indicadas en la letra a) del apartado anterior, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si se cumplen las siguientes condiciones:

1.ª el órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión;

2.ª la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica;

3.ª los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención y

4.ª no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la condición 2.ª

En los casos en los que las anteriores circunstancias solamente puedan ser objeto de acreditación parcial, esta circunstancia será valorada a los efectos de atenuación de la pena.

El segundo apartado del artículo 31 bis ahora se refiere a los elementos que deben concurrir para que se exima de responsabilidad penal la persona jurídica por la actuación del personal de Dirección (literal a) del apartado primero). La novedad reside en la implantación de la eximente con definición de las concretas condiciones que llevarán a su apreciación basadas en la idea de que la empresa habrá demostrado su voluntad de cumplir con la normativa. 

  1. En las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, las funciones de supervisión a que se refiere la condición 2.ª del apartado 2 podrán ser asumidas directamente por el órgano de administración. A estos efectos, son personas jurídicas de pequeñas dimensiones aquéllas que, según la legislación aplicable, estén autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada.

El apartado 3 del precepto se explica por el hecho de que la mayor parte de nuestro tejido empresarial lo conforman las PYMES. Para ellas,  pequeñas y medianas empresas (el precepto se refiere a empresas autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada), las funciones de supervisión y vigilancia podrán ser delegadas directamente en el propio órgano de administración. Lo que no dice el precepto es qué ocurre entonces con los principios de autonomía de iniciativa y de control, fundamentales en un sistema que pretende tutelar el cumplimiento no sólo de los trabajadores sino también del personal de Dirección.

  1. Si el delito fuera cometido por las personas indicadas en la letra b) del apartado 1, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si, antes de la comisión del delito, ha adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de organización y gestión que resulte adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión. En este caso resultará igualmente aplicable la atenuación prevista en el párrafo segundo del apartado 2 de este artículo.

Este apartado contiene la exención también para el caso de comisión por el personal empleado (personas indicadas en la letra b) del apartado 1), extendiendo al mismo tiempo a estos casos la atenuante, con indicación de que el modelo debe haberse implementado previa la comisión del delito.

No obstante, el apartado 4 no hace referencia a las condiciones 2ª, 3ª y 4ª del apartado 2, lo que en nuestra opinión no significa que no se deban exigir en estos casos so riesgo de desmerecer el sistema.

  1. Los modelos de organización y gestión a que se refieren la condición 1.ª del apartado 2 y el apartado anterior deberán cumplir los siguientes requisitos:

1.º Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.

2.º Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.

3.º Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.

4.º Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.

5.º Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.

6.º Realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios.

Siguiendo los modelos de Reino Unido, Italia o Alemania, se plasman los requisitos concretos que deben contener el modelo de gestión, subsanando así una de las mayores carencias de la reforma del 2010 y acabando con la incertidumbre en cuanto a las acciones que debe implementar la persona jurídica. El contenido específico de todas ellas quedará para los concretos planes de prevención, escapando su regulación de una norma como el Código Penal.

 

  1. Artículo 31 ter:

El artículo 31 ter se mantiene en los mismos términos en que estaba redactado el apartado 3 del 31 bis, reubicándolo ahora en un precepto específico. El apartado primero contempla la exigibilidad de responsabilidad penal de las personas jurídicas aún en los supuestos en que no haya sido identificada la persona que materialmente cometió el acto o no se haya podido dirigir el proceso contra ella; el segundo, expresa que las circunstancias que afecten la culpabilidad de las personas físicas que materialmente cometieron los hechos, su fallecimiento o si se hubieren sustraído de la justicia, no modificarán -en ningún sentido- la responsabilidad penal de las personas jurídicas:

  1. La responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas en el artículo anterior, aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella. Cuando como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas la pena de multa, los jueces o tribunales modularán las respectivas cuantías, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de aquéllos.
  2. La concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o en las que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control, de circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado o agraven su responsabilidad, o el hecho de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia, no excluirá ni modificará la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sin perjuicio de lo que se dispone en el artículo siguiente.
  1. Artículo 31 quáter:

Este artículo es la extrapolación del anterior apartado 4 del 31 bis, contemplando los supuestos en que será atenuada la responsabilidad de la persona jurídica por actuaciones posteriores a la comisión del delito.

Sólo podrán considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus representantes legales, las siguientes actividades:

a) Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades.

b) Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos.

c) Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito.

d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica.

 

  1. Artículo 31 quinquies: 

Lo mismo; es el apartado 5 del hasta ahora 31 bis, al igual que en los 2 artículos anteriores, aunque con sutiles diferencias.

El apartado 1 establece los sujetos a los cuales no les serán aplicables las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Anteriormente los partidos políticos, los sindicatos y las sociedades mercantiles estatales estaban en ese grupo, sin embargo ahora están dentro de los sujetos a los cuales sí les aplica el régimen de responsabilidad.

Sin embargo, tal como indica el segundo apartado, en el caso de que se trate de una sociedad mercantil estatal, sólo les podrán ser impuestas las penas accesorias de multa proporcional o intervención judicial previstas en las letras a) y g) del apartado 7 del artículo 33.

  1. Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no serán aplicables al Estado, a las Administraciones públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades públicas Empresariales, a las organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía o administrativas.
  2. En el caso de las Sociedades mercantiles públicas que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general, solamente les podrán ser impuestas las penas previstas en las letras a) y g) del apartado 7 del artículo 33. Esta limitación no será aplicable cuando el juez o tribunal aprecie que se trata de una forma jurídica creada por sus promotores, fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal.

Equipo de Garberi Penal

 

Alex Garberí Mascaró

Branded.me: Alex Garberí

Twitter: @GarberiAbogados

 

José Alejandro Cuevas Sarmiento

Jacuevas.com

Twitter: @cuevasar

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