Volkswagen y su responsabilidad penal en España: ¿cantos de sirenas?

 

Esta semana la Fiscalía de la Audiencia Nacional anunciaba que, a su juicio, el fabricante habría incurrido en varios delitos susceptibles de ocasionar serios perjuicios en diversos ámbitos, desde el económico hasta el ecológico, dentro del territorio nacional. Situación que era de esperar tras el escándalo anunciado el mes pasado a raíz del descubrimiento de la utilización de un dispositivo que falseaba las emisiones de gases vertidas por algunos de sus vehículos.

 

Tomando como referencia las querellas ya interpuestas por colectivos populares afectados por el uso de vehículos Volkswagen, los comunicados publicados por la propia compañía y el informe de la Agencia Medioambiental de Estados Unidos (EPA), los bloques a investigar que pareciera tener en mente la Fiscalía se encuentran definidos de la siguiente manera:

 

1. a)Delitos ambientales
2. b)Delito de Fraude
3. c)Delitos de Mercado

 

La Fiscalía ha solicitado varios informes para complementar la investigación, como la relación de vehículos afectados vendidos en España, el organigrama de la multinacional alemana en nuestro país y la identificación de la empresa encargada de la fabricación del software fraudulento. Todo lo anterior es necesario para determinar el alcance objetivo y subjetivo de eventuales responsabilidades penales, entre las que destacará, como no, la propiamente corporativa de la firma. Ulteriormente, la Fiscalía ha solicitado también un informe sobre las medidas adoptadas para subsanar -sería mejor hablar de mitigar– los perjuicios ocasionados.

 

El caso, pues, destila un fuerte interés desde la óptica de la responsabilidad penal de la persona jurídica y el llamado Compliance Penal, término éste, del que los penalistas somos partidarios y que terminará formando parte de la disciplina, pese a sus detractores. No en vano, se ha generalizado su conocimiento y uso en nuestro país debido a las sucesivas reformas del C.P. en materia de responsabilidad de la persona jurídica, cuestión que ya abordamos en otro post y que seguiremos desarrollando.

 

El alcance objetivo

 

Determinar los delitos por los que puede imputarse a Volkswagen no presenta serios problemas, a priori. Podría hablarse de:

1. Delitos ambientales:

El artículo 328 del Código Penal establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el caso de los delitos previstos en los artículos 325 al 326 bis de la norma (contra los recursos naturales y el medio ambiente), sancionando así a las empresas que contravengan “las leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente…», de manera que provoquen o realicen «… directa o indirectamente emisiones… en la atmósfera… con incidencia incluso en los espacios transfronterizos… que por sí mismos o conjuntamente con otros, causen o puedan causar daños sustanciales a la calidad del aire, del suelo o de las aguas, o a animales o plantas…”.

 

La investigación de este delito es una de las vías más claras de imputación del coloso germano, no en vano la conducta de Volkswagen estaba presuntamente orientada a burlar los controles ambientales indicando que las emisiones de sus vehículos a la atmósfera estaban por debajo de lo que realmente se registraba en las pruebas.

 

El artículo 328 del C.P., se erige, pues, como norma penal en blanco que deberá complementarse (heterointegración) con las diversas normas ambientales aprobadas y vigentes en nuestro país, de entre las que destaca por su aplicabilidad al caso la Ley 34/2007, de 15 de noviembre, de calidad del aire y protección de la atmósfera y el Real Decreto 100/2011, de 28 de enero, por el que se actualiza el catálogo de actividades potencialmente contaminadoras de la atmósfera; si bien el marco normativo en materia ambiental es amplísimo (Ley 11/2014, de 3 de julio, que modifica la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental o el R.D 1015, 2013, que modifica determinados aspectos de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y la Biodiversidad) e incluye normas autonómicas (como la Ley 1/1995, de 2 de enero, de Protección Ambiental de Galicia o la Ley 7/2006, de 22 de junio, homóloga para la Comunidad de Aragón).

 

Para la determinación de los hechos y su encaje dentro del tipo jurídico, no obstante, habrá que conocer el nivel de las emisiones, contar con los estudios de mediciones y verificar si se configura el ilícito, que desde luego sólo tendrá cabida si se determina que las emisiones de los vehículos eran superiores a los límites permitidos por la ley; hete ahí el dato, cuestión distinta a que fueran superiores tan sólo a las declaradas como oficiales.

 

Nótese, desde el punto de vista de la posible defensa del caso, que Volkswagen ha reconocido tan sólo que los datos de emisiones de sus vehículos no eran reales; nada más (ni nada menos).

El globo Volkswagen pierde aire.

 

2. Delitos de fraude:

 

En este tipo, se evaluará si la conducta de Volkswagen constituye un esquema fraudulento, en virtud de que sus vehículos diésel podrían haber resultado beneficiados por la implementación del plan PIVE para la promoción del uso de vehículos eficientes.

 

El delito de fraude de subvenciones previsto en el artículo 308 C.P actual, que puede generar responsabilidad penal para las personas jurídicas (artículo 310 bis), consiste en el engaño a la Administración Pública para la obtención de la ayuda de que se trate, y perjudica el orden socioeconómico en un doble sentido: porque altera la finalidad social de una partida estatal presupuestaria y porque causa un perjuicio en el mercado a otros competidores.

 

Al respecto, ya Volkswagen ha adelantado que las emisiones que se regulan a través del plan PIVE son de CO2, y que las que se han visto afectadas por el software son las emisiones de NOX, dejando con la boca abierta a más de uno, y reconduciendo nuevamente el tema al inexorable detalle científico de las emisiones. Aunque esto se encuentre sujeto todavía a un análisis probatorio y a que Volkswagen pueda acreditar suficientemente sus afirmaciones, de confirmarse la disparidad de gases y, en su caso, si la distinción que en el marco de defensa ha efectuado no era ilegal (o mejor, no quebraba las bases de atribución de las ayudas públicas), no habría manera de hablar de fraude.

 

Desde la perspectiva del consumidor, por otro lado, podría plantearse la posible comisión de delitos de estafa de los artículos 248 y ss C.P. Para ello, no obstante, habría que incidir en que, la decisión de adquisición de los vehículos, tuvo un fuerte componente ecológico por parte de sus compradores, lo que no parece destinado a triunfar ante un tribunal de este país.

 

3. Posible imputación por delitos de mercado:

 

Aunque hasta ahora no pareciera estar en el tope de las prioridades de la investigación, no sorprendería que se tantee la posibilidad de sancionar a Volkswagen por el delito previsto en el artículo 282 del Código Penal (“Los fabricantes o comerciantes que, en sus ofertas o publicidad de productos o servicios, hagan alegaciones falsas o manifiesten características inciertas sobre los mismos, de modo que puedan causar un perjuicio grave y manifiesto a los consumidores, sin perjuicio de la pena que corresponda aplicar por la comisión de otros delitos”).

 

En lo que respecta a oferta y publicidad engañosa el tipo podría verse claramente agotado, si bien deberá existir una investigación de tintes comerciales y a la luz de la legislación en materia de competencia (pautas publicitarias, comerciales, claims y afirmaciones utilizados por la automotriz alemana), así como sobre la capacidad de convicción de los reclamos publicitarios para que los consumidores adquiriesen los vehículos bajo la premisa de que no estarían contaminando. El análisis deberá ser técnico y el soporte al igual que en el caso de fraude se apoyará mucho en la vía de acreditaciones que pueda alegar Volkswagen.

 

El óbice –y por tanto, la vía de escape de la defensa- residiría en el perjuicio grave y manifiesto que también exige el tipo. Porque, que el vehículo adquirido sea más contaminante no significa que sea un mal producto, que no irradie calidad por los cuatro costados o que no valga lo que se paga por él (cuestión opinable desde otros postulados no penales). Sin embargo, la forma en que el tipo se expresa “pueda causar” abre las posibilidades para la acusación, que con arreglo a los propios informes medioambientales podría sostener la toxicidad de una mayor emisión de gases como perjuicio grave y manifiesto. La cosa tampoco parece sencilla porque el bien jurídico aquí protegido no es el Medio Ambiente.

 

El alcance subjetivo

 

Cómo se valorará la efectividad del sistema de Compliance

 

En el caso de que se inicie un juicio contra Volkswagen en España por alguno de los delitos mencionados anteriormente, aunado a los elementos objetivos de análisis para determinar la eventual comisión de los hechos y si son imputables a las filiales españolas del grupo (aspecto que también debe dilucidarse), deberá demostrarse la responsabilidad en nuestro país. Artículo 31 bis C.P en estado puro. Compliance Penal.

 

En primer lugar, deberá demostrarse la implicación del personal de Alta Dirección (administradores, representantes) hilvanando la cadena de hechos y responsabilidades, cortafuegos, delegaciones de funciones, y otros elementos que el sistema de Compliance de Volkswagen España tenga recogidos de forma eficaz. Habrá que recabar el “track record” o cadena de evidencias y ver hasta dónde alcanzan las responsabilidades y si el sistema, en términos generales, era verdaderamente robusto. No parece, por el momento, que estemos ante unos hechos que puedan comprender tan sólo responsabilidad de personal meramente trabajador.

 

Pareciera en este caso que el origen del diseño del software y la decisión de su implementación fue en la casa matriz, pero en todo caso habrá que averiguar quienes pudieron tener conocimiento de su existencia e implementación dentro de la estructura organizativa en España. Así, las empresas del grupo Volkswagen deberán demostrar:

 

–       La adopción de un modelo de organización y gestión idóneo para la prevención de delitos. Sabemos que Volkswagen como grupo internacional tenía ya implementado un sistema de compliance y que el mismo era considerado bastante robusto. Sin embargo, su idoneidad es precisamente uno de los elementos que se encuentra en tela de juicio.

 

–       Que la supervisión del funcionamiento y cumplimiento normativo  ha sido confiada a un órgano autónomo. Se trata de un análisis estructural respecto a la figura del Compliance Officer o Comité de Compliance en España.

 

–       Elusión fraudulenta del modelo. Dependerá en buena parte de la determinación de responsabilidades. La empresa admitió la utilización del software, pero aún quedaría por demostrarse el nivel de implicación y si se trató de un secreto resguardado por unos cuantos, o una forma de operar que aún a la vista de los supervisores, no se detectó. ¿La casa matriz le estaba suministrando información falsa a sus grupos en España? ¿O las filiales eran parte del esquema?

 

–       Que no hubo omisión en el ejercicio de las funciones de supervisión y vigilancia: Que el Compliance Officer no actuó de forma negligente.

Puede darse el caso de que las empresas del grupo Volkswagen hayan sido víctimas de su casa matriz, pero todo dependerá de que cuenten con los elementos probatorios para eludir su responsabilidad penal.

 

Una alternativa interesante para las filiales, en el supuesto de que existan accionistas minoritarios u otras participaciones más allá de la casa matriz, es demandar a esta última, tal como hizo Audí. Por un lado, es una medida reputacional que le permite marcar distancia de las decisiones administrativas que hubieren llevado a la implementación del software. Por el otro, le permite a la operación local demostrar que está tomando las acciones para defender los intereses del negocio.  Es una decisión arriesgada y que toma muy en cuenta si la estructura corporativa admite este tipo de estrategias.

 

Conclusión

 

Podemos hablar en este momento de responsabilidad de la persona jurídica, sistemas de Compliance, su eficacia y exención de responsabilidad de Volkswagen; pero primero hay que bajar a la arena y enfangarse, esto es, acreditar de forma cierta (aún indiciaria) la existencia del hecho/s delictivo/s, y ya hemos visto las dificultades que ello supone. Lo que nos lleva a plantearnos: ¿es siempre la mejor defensa para la empresa confesar una infracción criminal en su seno, que, se mire como se mire, es siempre presunta en tanto un juez no diga lo contrario? Porque, asumir el delito es asumir rascarse el bolsillo directamente, sin miramientos (y si en España se han vendido 600.000 vehículos con el software en cuestión, la firma está preparada para un proceso de negociaciones e indemnizaciones a nivel mundial que puede poner en peligro su continuidad). Y respecto del riesgo reputacional, bueno, daría mucho que hablar. De momento ya se ha visto lo que pasa con SEAT.

 

De momento, que opinen los expertos en Compliance, por favor.

 

Alex Garberí Mascaró

Branded.me: Alex Garberí – Twitter: @GarberiAbogados